W prawie zamówień publicznych obowiązuje bowiem generalny zakaz dokonywania zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Tylko wyjątkowo strony mogą zmienić kontrakt na zasadach ściśle określonych w przepisach. Zmiany dokonane wbrew przepisom są nieważne. W sytuacji gdy nie można skorzystać z rozwiązań przewidzianych w prawie zamówień publicznych, firmy mogą sięgać do przepisów prawa cywilnego i na drodze sądowej żądać ustalenia sposobu wykonania zobowiązania lub wysokości świadczenia albo rozwiązania umowy. W zakresie nieuregulowanym w prawie zamówień publicznych do umów stosuje się przepisy kodeksu cywilnego.

Analiza wzorca umowy

Przedsiębiorca, który jest zainteresowany zamówieniem publicznym, powinien przede wszystkim już na etapie ubiegania się o kontrakt dokładnie przeanalizować wzorzec przyszłej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający ustala warunki przyszłej umowy na etapie przygotowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przypadku nieoprotestowania przez przedsiębiorcę postanowień przyszłej umowy załączonych do specyfikacji wykonawca jest zobowiązany zawrzeć kontrakt na przedstawionych warunkach.

Wykonawca ma prawo zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienia niejasnych postanowień umowy. Na tym etapie można również oprotestować niedozwolone klauzule w umowie. Niedozwolone są klauzule sprzeczne z właściwością (naturą) danego stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Zdarza się, że zamawiający ustalają kary umowne nie za zwłokę, lecz za samo opóźnienie, które może mieć charakter niezawiniony. W wypadku bardzo wygórowanych kar umownych wykonawca może je zakwestionować przed Krajową Izbą Odwoławczą, wykazując, że naruszają one zasadę swobody kontraktowania oraz art. 483 i 484 kodeksu cywilnego (sygn. akt UZP/ZO/0- -122/07, UZP/ZO/0-131/07).

Zmiana umowy

Firma ubiegająca się o kontrakt publiczny musi pamiętać, że podczas ostatniej nowelizacji p.z.p. znacząco ograniczono możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 144 p.z.p. zakazane są zmiany postanowień zawartej już umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zatem zmiana umowy jest dopuszczalna, tylko gdy łącznie są spełnione dwie przesłanki:

• zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty już w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz

• zamawiający określił warunki takiej zmiany.

Dawniej przesłanki dopuszczalności umowy określała wprost ustawa. Modyfikacja umowy była dopuszczalna, jeśli spełnione zostały ustawowe przesłanki, czyli zmiana umowy była korzystna dla zamawiającego lub konieczność wprowadzenia zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Po ostatniej nowelizacji zmiana umowy jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy dopuści taką możliwość sam zamawiający. Co to w praktyce oznacza dla wykonawcy? Mianowicie to, że jeśli zamawiający z takiej możliwości nie skorzysta, zmiana umowy nie będzie możliwa. Ponadto nie wystarczy, że zamawiający przewidzi możliwość zmiany kontraktu w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji. Konieczne jest jeszcze przewidzenie z góry sytuacji, w których realizacja zamówienia na warunkach pierwotnych będzie niemożliwa oraz ustalenie zakresu koniecznej zmiany.

Można się spodziewać, że wielu zamawiających w ogóle zapomni określić warunki zmiany umowy, a wielu wobec nieprecyzyjnych przepisów - nie będzie wiedziało, jak to zrobić. Wówczas negatywne skutki dotkną obie strony umowy. W razie nagłej dekoniunktury lub podwyżki cen wykonawcy pozostanie właściwie jedynie sądowa droga zmiany umowy.

PRZYKŁAD: KLAUZULE WALORYZACYJNE

Czy wykonawca może liczyć na podwyższenie wynagrodzenia, jeśli gwałtownie wzrosły ceny materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia? Zamawiający może, ale nie musi przewidzieć w ogłoszeniu i specyfikacji możliwości zmiany umowy w takim przypadku. Ponadto przedsiębiorca powinien zwrócić uwagę, czy umowa zawiera odpowiednie klauzule waloryzacyjne. Zamawiający, licząc się z istniejącym albo przewidywanym wzrostem cen, może postanowić, że wartość świadczenia pieniężnego określona zostanie w relacji do innego niż pieniądz polski miernika wartości. Umowne klauzule waloryzacyjne mogą być oparte na różnego rodzaju miernikach wartości, takich jak: złoto, waluty obce, określone grupy dóbr konsumpcyjnych, określone grupy materiałów (tzw. klauzule indeksowe).

Droga sądowa

Zgodnie z art. 3571 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Modyfikacja istniejącego stosunku będzie mogła dotyczyć jednak tylko wyjątkowych i nadzwyczajnych sytuacji, takich jak strajki, nieurodzaj, długotrwała susza, pożar, powódź. Również zmiana ustawy może stanowić nadzwyczajną zmianę okoliczności. W razie niespodziewanej i gwałtownej dekoniunktury czy też globalnego wzrostu cen materiałów, które istotnie wpływają na sytuację majątkową wykonawcy, przedsiębiorca może skorzystać z art. 3571 par. 1 k.c. Niemniej przedsiębiorca jako profesjonalny uczestnik obrotu zobowiązany jest liczyć się z ryzykiem gospodarczym i trudno z góry przesądzić wynik postępowania sądowego. Stwierdzenie nadzwyczajnej zmiany okoliczności wymaga bowiem porównania warunków, w jakich zawierano umowę, z warunkami, w jakich jest ona wykonywana. Jeżeli więc strony zawierały umowę w anormalnych warunkach (widoczny kryzys gospodarczy), licząc na ustabilizowanie sytuacji, a do stabilizacji nie doszło, nie można się powołać na art. 3571 par. 1 k.c.

Podczas ostatniej nowelizacji p.z.p. uchylono także przepis umożliwiający zmianę sposobu spełnienia świadczenia przed zawarciem umowy (art. 140 ust. 2 p.z.p.). Dawniej właśnie ten przepis umożliwiał w szczególnie uzasadnionych przypadkach zmianę sposobu spełnienia świadczenia przed zawarciem umowy na skutek okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego, a wykonawca wyrazi na nią zgodę.

Odstąpienie od umowy

Z racji wprowadzenia znaczących ograniczeń przy zmianie umowy, w wielu przypadkach zamawiający będą decydować się na odstąpienie od umów. Jest to jednak prawo, a nie obowiązek zamawiającego. Zgodnie z art. 145 p.z.p. w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Wówczas wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od umowy przez wykonawcę. Pojawia się więc pytanie, czy w takim wypadku wykonawca może korzystać z regulacji kodeksu cywilnego, zwłaszcza art. 491-494 k.c.

Według Moniki Śmigielskiej, szefa zespołu prawa zamówień publicznych w kancelarii Krawczyk i Wspólnicy, przyznanie zamawiającemu szczególnego uprawnienia do odstąpienia od umowy nie oznacza, iż wyłączona zostaje w ten sposób cywilistyczna regulacja odstąpienia od umowy wzajemnej, umożliwiająca odstąpienie od umowy przez wykonawcę. Podkreśla ona, że jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych jednoznacznie wypowiedział się w tej kwestii Sąd Najwyższy. W wyroku z 10 kwietnia, sygn. akt III CKN 1320/2000 wskazał, iż ograniczenie dopuszczalności zmian treści umowy nie może dotyczyć wynikających z przepisów kodeksu cywilnego uprawnień stron do odstąpienia od umowy. Według Moniki Śmigielskiej w praktyce bardzo często spotyka się umowy przyznające obu stronom prawo odstąpienia od umowy, ograniczając je do enumeratywnie wskazanych szczególnych sytuacji. Z drugiej strony dopuszczalne jest również, w ramach autonomii woli stron stosunku cywilnoprawnego, umowne wyłączenie bądź ograniczenie stosowania przepisów art. 491-494 k.c. Zatem wykonawca powinien wnikliwie analizować wzorzec umowy narzucony przez zamawiającego.

PRZYKŁAD: ODSTĄPIENIE OD UMOWY W RAZIE ZWŁOKI

Zamawiający nie wypłaca wykonawcy w terminie wynagrodzenia. Czy w tej sytuacji można odstąpić od umowy w sprawie zamówienia publicznego?

Jeśli w umowie nie wyłączono stosowania art. 491 par. 1 k.c., to jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również albo bez wyznaczenia terminu dodatkowego, albo też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Ten, kto odstępuje od umowy wzajemnej, ma obowiązek zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymał od drugiej strony na mocy umowy. Może także żądać nie tylko zwrotu tego, co sam świadczył, lecz również naprawienia szkody, która powstała z powodu niewykonania zobowiązania.

Rozwiązanie umowy

W doktrynie panuje także pogląd o niedopuszczalności rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego za porozumieniem stron. Monika Śmigielska przychyla się jednak do stanowiska przeciwnego. Absolutnie nie przekonuje jej argument taki, że skoro zakazana jest swobodna zmiana treści takiej umowy, to tym bardziej zakazane jest całkowite jej zniesienie. Według niej przepis art. 144 p.z.p. określa zasady zmiany treści powołanego do życia umownego stosunku zobowiązaniowego, a nie odnosi się do kwestii trwania umowy w czasie. Zatem w nieuregulowanym zakresie zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego, w tym fundamentalna zasada autonomii woli stron, która upoważnia także strony do zgodnego rozwiązania umowy.

Ważne!

Zmiana umowy jest dopuszczalna tylko wtedy, gdy dopuści taką możliwość sam zamawiający