Chodzi o krytykowany od lat art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej p.z.p.). Przepis ten pozwala zamawiającemu wykluczyć z przetargu wykonawcę, który wcześniej realizował dla niego inne zamówienie i nie wywiązał się z niego, co skończyło się rozwiązaniem umowy (jeśli wartość niewykonanych prac wynosi co najmniej 5 proc. umowy).

Unijny trybunał uznał, że eliminacja jest możliwa tylko wtedy, gdy kontrakt zerwano, gdyż wykonawca działał z zamiarem uchybienia lub doszło do poważnego niedbalstwa z jego strony (sygn. akt C-465/1). Nasz przepis nakazywał zaś automatyczne wykluczanie.

Po wydaniu tego orzeczenia KIO orzekała w sprawie przetargu na dostawę leków do szpitala. Wystartowała w nim firma, która wcześniej wchodziła w skład konsorcjum dostarczającego medykamenty tej samej placówce. Zamawiający rozwiązał z nią jednak umowę.

Poszło o zmianę cen leków refundowanych, której dokonał minister zdrowia zarządzeniem z połowy 2012 r. Sprzedawca na jego podstawie podwyższył ceny dostarczanych produktów i przedstawił szpitalowi stosowny aneks do umowy.

Zamawiający odmówił jednak jego podpisania i domagał się dostawy leków po ustalonych wcześniej cenach. Nie zamierzał też płacić wyższych stawek i zażądał korekty wystawionych faktur, w których takie podwyżki uwzględniono.

Zamawiający doszedł do wniosku, że wykonawca złamał umowę, gdyż określała ona sztywne ceny. Na tej podstawie rozwiązał kontrakt, a gdy przedsiębiorca złożył ofertę w kolejnym przetargu, wykluczył go z niego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p.

Skład orzekający (poszerzony ze względu na wagę problemu) dokładnie przeanalizował zapisy umowy, jaka wiązała konsorcjum ze szpitalem. I doszedł do wniosku, że nie dawały one podstaw do tego, by przyjąć, że rozwiązano ją z winy dostawcy.

– Z okoliczności sprawy wynika, że zaistniała przyczyna zewnętrzna w postaci zmian cen urzędowych w związku z wydanym zarządzeniem ministra zdrowia, co w konsekwencji spowodowało wystąpienie o anektowanie umowy – uzasadniła wyrok przewodnicząca Renata Tubisz.

Interpretacja zgodna z zaleceniami
Po stwierdzeniu niezgodności polskiego przepisu z unijną dyrektywą Urząd Zamówień Publicznych wydał zalecenia, jak należy stosować art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. Podkreśla w nim, że regulacja wciąż obowiązuje i zamawiający muszą ją stosować. Powinni jedynie interpretować ją zgodnie z zaleceniami trybunału. A to oznacza konieczność zbadania, czy powodem rozwiązania umowy było „poważne wykroczenie zawodowe” . W szczególności trzeba ustalić, czy nienależyte wykonanie umowy wynikało z zamierzonego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa (www.uzp.gov.pl).

Podkreślała, że w umowie przewidziano możliwość ustalenia nowych opłat za leki w przypadku zmian cen urzędowych. Przy czym postanowienie to, wbrew temu, co twierdził szpital, nie odnosiło się wyłącznie do niższych cen.

KIO doszła do wniosku, że przedsiębiorca miał prawo odmówić korekty faktur, tym bardziej że uniemożliwiałoby mu to dochodzenie roszczeń o zapłatę.

– Nie dopuścił się czynu naruszającego zasady należytej staranności i należytego wykonania umowy – podkreśliła przewodnicząca. Nawiązała jednocześnie wprost do wyroku unijnego trybunału.

– Braku korekty faktur na żądanie zamawiającego nie można zakwalifikować jako poważnego wykroczenia zawodowego – zauważyła.

To pierwszy werdykt wydany po unijnym orzeczeniu. Po nim zapadł jeszcze kolejny w sprawie, której bezpośrednio dotyczyło pytanie prejudycjalne. Tu skład orzekający był wprost związany rozstrzygnięciem trybunału, więc oczywiste było, że uzna eliminację z powodu wcześniejszego rozwiązania kontraktów z dwiema firmami za niedopuszczalną.

– Brak jest podstaw do automatycznego wykluczania wykonawców z postępowania na podstawie przepisu, który badał trybunał – uzasadnił swój wyrok skład orzekający.

ORZECZNICTWO
Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 2623/12 oraz KIO 1629/11 i KIO 1643/11 (ostatnie dwie sprawy połączono w jednym rozstrzygnięciu).