Zakład opieki zdrowotnej w Lecce, mieście położonym na południu Włoch, zatwierdził – bez przetargu – specyfikację istotnych warunków zamówienia, które miał wykonać uniwersytet w Salento. Chodziło o ocenę odporności na wstrząsy sejsmiczne budynków szpitala należącego do prowincji Lecce. Badania miały obejmować nie tylko analizę sytuacji, lecz także opis koniecznych działań adaptacyjnych.

Szpital miał zapłacić uniwersytetowi 200 tys. euro, co pokrywało w zasadzie tylko koszty koniecznych prac. Pominięte przez zaniechanie procedury przetargowej samorządy, stowarzyszenia zawodowe i przedsiębiorcy, którzy chcieliby dostać to zamówienie, wnieśli jednak kilka skarg na decyzję o zatwierdzeniu specyfikacji. Powołali się na naruszenie krajowych i europejskich przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Włoska rada stanu, która rozstrzygała sprawę w ostatniej instancji, zwróciła się więc do Trybunału Sprawiedliwości o rozstrzygnięcie, czy prawo Unii sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, które umożliwiają bezprzetargowe zawarcie umowy między dwoma podmiotami publicznymi, które ani od siebie nie zależą organizacyjnie, ani nie realizują wspólnej misji publicznej.

Trybunał orzekł, że odpłatna umowa zawarta na piśmie między wykonawcą i instytucją zamawiającą zawsze – co do zasady – stanowi zamówienie publiczne. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, że wykonawca sam jest w innych sytuacjach instytucją zamawiającą, ani to, że jego działalność nie ma na co dzień celu zarobkowego, ani że nie jest on przedsiębiorcą stale obecnym na rynku.

Sędziowie TS zwrócili uwagę, że badania i doradztwo – mimo że mogą być uznane za działalność naukową – są usługami komercyjnymi wymienionymi w dyrektywie 2004/18. Co więcej, żadna umowa nie może być wyłączona z zakresu zamówień publicznych tylko dlatego, że przewidziane w niej wynagrodzenie ogranicza się do zwrotu kosztów poniesionych na wykonanie usługi.

Tym bardziej że salentyński uniwersytet nie jest kontrolowany przez szpital w Lecce ani też obydwa podmioty nie umówiły się na wykonanie wspólnej misji publicznej. Przeważająca część zlecenia mogłaby być bowiem zrealizowana nie tylko przez naukowców, lecz także przez innych inżynierów i architektów. Dlatego nie można tych prac uznać za badania naukowe, mimo że oparte są na naukowych podstawach.

Poza tym umowa szpitala z uniwersytetem może – zdaniem trybunału – prowadzić do uprzywilejowania prywatnych przedsiębiorców. Działoby się tak, gdyby zgodnie z kontraktem uniwersytet zlecił część niezbędnych do wykonania usług wysoko kwalifikowanym współpracownikom zewnętrznym. Ocena tej kwestii należy jednak do sądu krajowego.

Tak czy owak prawo Unii zawsze sprzeciwia się obowiązywaniu przepisów krajowych, które umożliwiają podmiotom publicznym zawieranie między sobą umów – bez odwoływania się do reguł zamówień publicznych – które nie byłyby podyktowane wyłącznie realizacją zadań publicznych. Niedopuszczalne jest także łamanie przy takich okazjach zasad uczciwej konkurencji przez uprzywilejowanie jakiegokolwiek wykonawcy.

ORZECZNICTWO
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-159/11.