Dokonane zmiany w prawie zamówień publicznych, wbrew intencjom autorów, nie przyniosły wysypu wydarzeń kulturalnych o światowym bądź europejskim formacie - piszą Arkadiusz Koper i Matylda Kraszewska.
Matylda Kraszewska radca prawny w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Warszawie / Media
Ponad kwartał temu, po wielu tygodniach prac, konsultacji społecznych i publicznej dyskusji, weszły w życie zmiany w prawie zamówień publicznych (PZP). Nowelizacja m.in. podwyższyła próg bagatelności, do którego zamawiający mogą dokonywać zakupów bez zastosowania rygoru ustawy, a także wprowadziła liczne rozwiązania mające usprawnić procedurę wydatkowania środków publicznych. Wiele uwagi w nowej regulacji poświęcono instytucjom kultury – muzeom, teatrom, filharmoniom, operom i in. Licząc, że wprowadzenie ułatwień dla tych podmiotów pozwoli cieszyć się odbiorcom wysoką kulturą na światowym poziomie.
W zmianach pokładano wielkie oczekiwania związane z odformalizowaniem i przyspieszeniem procedur oraz z wprowadzeniem potencjalnych ułatwień, które miały przysłużyć się zarówno wykonawcom, jak i zamawiającym. Po tygodniach funkcjonowania nowych przepisów widać już pierwsze efekty zmian. Niestety, rzeczywistość różni się znacząco od planów, jakie wiązano z nowelizacją.
Elastyczne zakupy
Podwyższenie progu stosowania ustawy do 126 747 zł (a więc wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 tys. euro) bezdyskusyjnie zwiększyło elastyczność dokonywania zakupów i umożliwiło zamawiającym swobodę realizacji własnych potrzeb. Z punktu widzenia ustawodawcy są to potrzeby „mniej kosztowne”. Teoretycznie więc, stawiając takie zakupy poza normami PZP, wyłączono zewnętrzną kontrolę stosowanych przy tym przez zamawiających procedur, chociażby z powodu wyłączenia możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej przewidzianych w PZP. W praktyce jednak zamawiający są rozliczani nie tylko z kwot wydatkowanych w ramach PZP, ale z każdego wydatku. Wykładając te mniejsze kwoty, zamawiający zobowiązani są do stosowania zasad wynikających z przepisów o finansach publicznych, w tym dotyczących racjonalnego, celowego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi, muszą mieć także na względzie przepisy ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wydatki bagatelne są więc kontrolowane przez instytucje nadzorujące zamawiających, co przy kwocie rzędu równowartości 30 tys. euro wymusza konieczność częściowego sformalizowania procedur niepublicznych, na przykład poprzez przygotowanie upublicznionego regulaminu udzielania zamówień o wartości poniżej tego progu.
Podwyższenie progu bagatelności nie oznacza też, że zamówienia poniżej tej kwoty mogą być dokonywane dowolnie, bez podawania ich do publicznej wiadomości. Wręcz przeciwnie – ustawodawca w sposób jednoznaczny w uzasadnieniu do projektu nowelizacji przesądził, że wzrost konkurencji na rynku zamówień publicznych, a więc nadrzędny cel zmian, pożądany z punktu widzenia interesu publicznego, przekładający się na obniżenie cen, przy równoczesnym podniesieniu lub utrzymaniu jakości, będzie możliwy przede wszystkim dzięki jawności i przejrzystości postępowań (np. publikacji ogłoszeń).
Dlatego zamawiający, wobec znacznego wzrostu progu stosowania ustawy, co pociąga za sobą większą odpowiedzialność, zostali przez ustawodawcę zobowiązani do dodatkowej pracy polegającej na uszczegółowieniu i sformalizowaniu udzielania zamówień bagatelnych. O ile dla dużych podmiotów, jak ministerstwa czy agencje rządowe, opracowanie dodatkowej procedury nie jest problematyczne, o tyle dla mniejszych, lokalnych jednostek, np. niewielkich muzeów, niedysponujących działem zamówień publicznych czy etatowym prawnikiem, takie zadanie to poważne i często bardzo kosztowne wyzwanie.
Wewnętrzne procedury
Podobnie ma się sprawa z wprowadzeniem do PZP nowej regulacji umożliwiającej instytucjom kultury dokonywanie określonej kategorii zakupów, tym razem już o niebagatelnej wartości, z wyłączeniem ustawowego rygoru.
Od 16 kwietnia 2014 r. instytucje kultury nie stosują bowiem przepisów PZP do zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności i ich wartość jest mniejsza niż progi unijne.
Założeniem nowelizacji w tym zakresie było odformalizowanie zamówień związanych z kulturą i sztuką. Z uwagi na dość obszerną dokumentację, jaką każdorazowo należało sporządzić przy udzieleniu zamówienia i przygotowaniu kontraktu z artystą lub twórcą, wyłączenie spod reżimu PZP określonej kategorii zamówień (dedykowanych potrzebom kulturowym społeczeństwa) miało w zamierzeniu usunąć bariery biurokratyczne i przyczynić się do znacznego powiększenia się zbiorów muzealnych, zwiększenia udziału zagranicznych artystów w wydarzeniach takich jak koncerty, festiwale, widowiska i spektakle teatralne organizowane przez polskie instytucje kultury.
Niestety, podobnie jak w przypadku zamówień o wartości bagatelnej, wprowadzenie nowych rozwiązań dla instytucji kultury wiąże się z koniecznością przystosowania wewnętrznych procedur wydatkowania do obecnego stanu prawnego. Nie należy przy tym zapominać, że PZP jest jedynie niewielką częścią systemu prawnego obowiązującego w naszym kraju i nie można tej regulacji stosować w oderwaniu od innych, nie mniej istotnych norm prawnych.
Zaświadczenia o niekaralności
Nowy art. 4 pkt 8b PZP jest odpowiedzią organów stanowiących prawo na potrzeby współczesnej, zglobalizowanej rzeczywistości, w której świat drastycznie się skurczył. Krajowa kultura i sztuka nie są już wystarczające i dlatego sięgnięto dalej, do światowych zasobów. Oczywiste jest, że konieczność przedstawiania przez gwiazdy światowego formatu zaświadczeń o niekaralności lub oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu odbierało prestiż wielkim wydarzeniom i utrudniało ich organizację.
Ustawodawca otrzymał konkretny problem i przedstawił jego rozwiązanie, jednak nie uwzględnił, że wydatkowanie tak wielkich kwot (bywa że przekraczających pół miliona złotych) nie może odbywać się w oderwaniu od jakichkolwiek regulacji, chociażby z uwagi na wyżej wspomniany fakt, że instytucja wydatkująca środki z budżetu państwa zawsze (w taki czy inny sposób) będzie z tego rozliczona. Zamawiający powinni więc stosować jakąś procedurę wyboru, dokumentować proces zakupowy itp.
Całkowite odformalizowanie procedury nie jest możliwe również ze względu na dodatkowe obowiązki nałożone na zamawiających chcących skorzystać z dobrodziejstwa art. 4 pkt 8b PZP. Zgodnie z art. 37a – 37d ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, podmioty prowadzące działalność kulturalną, udzielając tego rodzaju zamówienia, zobowiązane są do publikacji dwóch ogłoszeń. Pierwszego – o udzielanym zamówieniu i drugiego – o udzieleniu lub nieudzieleniu zamówienia. Dodatkowo ustawa nakłada na zamawiających obowiązek działania w sposób zapewniający przejrzystość i równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem kontraktu.
Ponieważ PZP nie zawiera nawet ogólnych wytycznych odnośnie do tego, jak nabyć dostawy i usługi, korzystając z dobrodziejstwa art. 4 pkt 8b, a informacje o sposobie wydatkowania zawarte w ustawie o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej są ogólne i szczątkowe, po raz kolejny ciężar doregulowania przedmiotowej kwestii spoczął na instytucjach kultury (zamawiających).
Tymczasem procedura wydatkowania kwot bliskich progom unijnym powinna zapewniać racjonalne i celowe obracanie środkami publicznymi, a do tego dawać gwarancję konkurencyjności postępowań i jawności działań zamawiającego. Nie da się zapewnić tych elementów, nie formalizując procesu zakupowego. Zamawiający będący instytucjami kultury powinni więc stworzyć regulaminy dokonywania wydatków na podstawie art. 4 pkt 8b PZP, przewidzieć tryby udzielania zamówień w możliwie konkurencyjny sposób, zapewnić dokumentowanie zakupów w celu umożliwienia jawności postępowania itp.
Tego typu regulaminy potrafią być bardzo rozbudowane i zawierają niezliczone ilości załączników z wzorami dokumentów. Określają tryby, terminy i nieraz wykaz quasiśrodków ochrony prawnej. Opracowanie takiego materiału jest możliwe, jeśli zamawiający jest ogromną i dobrze uposażoną jednostką budżetową, lecz co w przypadku gminnych ośrodków kultury, niewielkich muzeów, instytutów itp.? O tych ostatnich całkowicie zapomniano, z jednej strony wyposażając je w narzędzie do swobodnego wydatkowania ogromnych kwot, a z drugiej odbierając im możliwość nieograniczonego korzystania z niego.
Organizacja, czyli właściwie co
Pomijając kwestie natury formalnej, pozostaje jeszcze jedna bardzo istotna przeszkoda, która sprawia, że instytucje kultury dość rzadko korzystają z dobrodziejstwa nabywania dostaw i usług z zakresu działalności kulturalnej z wyłączeniem reżimu PZP. Przyczyny są prozaiczne, lecz w gruncie rzeczy znaczące, a są nimi nierozwiane do dziś wątpliwości interpretacyjne. Jak bowiem rozumieć pojęcie „organizacja”?
Czy w odniesieniu do koncertu chodzi jedynie o podpisanie kontraktu z danym artystą, czy może w tę kategorię wpisać usługę sprzątania po całym wydarzeniu? Gdzie należałoby postawić granicę „organizacji” i które spośród czynności faktycznie wykonywanych w celu przygotowania i przeprowadzenia koncertu można tak skategoryzować? Czy wydrukowanie plakatów reklamujących takie wydarzenie można uznać za organizację koncertu, czy być może wiązałoby się to z nabyciem przez zamawiającego środków trwałych przeznaczonych do bieżącej obsługi jego działalności?
Podobnie ma się sprawa z nabyciem gablot niezbędnych dla zorganizowania wystawy eksponatów, wymagających przykładowo przechowywania w stałej temperaturze, w określonej wilgotności i przy określonym stopniu zacienienia. Interpretując przepisy literalnie, zamawiający mógłby podpisać umowę obejmującą przygotowanie takiej wystawy, ale nie mógłby już nabyć ww. gablot niezbędnych, by w ogóle się odbyła. Również w przypadku bibliotek oraz muzeów nie zostało wyjaśnione, w jaki sposób jednostki te mają nabyć w trybie art. 4 pkt 8b PZP książki lub odpowiednio zbiory muzealne, skoro przepisy wyraźnie wyłączają stosowanie tego rozwiązania dla wyposażania zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności.
Wobec tak licznych wątpliwości, z których powyżej przedstawiliśmy jedynie kilka wybranych, instytucje kultury nie podejmują trudu udzielania wartościowych zamówień z wyłączeniem PZP. Korzystają ze starych i sprawdzonych rozwiązań, które wbrew pozorom dają większą swobodę wydatkowania i nie narażają ich na zarzut naruszenia przepisów zamówieniowych.
Stosunkowo niedługi czas stosowania nowelizacji wystarczył, aby zauważyć, że choć założenia były prawidłowe, brak konsekwencji i globalnego spojrzenia na potrzebę zmian PZP, nieuwzględnienie praktyki i innych norm prawnych, nie przynoszą oczekiwanych skutków. A dokonane zmiany nie przyniosły rewolucji w zakresie rozwoju kultury i sztuki i nie spowodowały wysypu wydarzeń kulturalnych o światowym bądź europejskim formacie. Pozostaje jedynie mieć nadzieję, że po wakacjach będzie lepiej.