Krajowa Izba Odwoławcza od lat uważa, że wpłacenie wadium w gotówce nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Można się jednak spotkać także z odmienną interpretacją.
Wadium można wnosić w przetargach w różnych formach. Przy mniejszych kwotach najczęściej preferowany jest pieniądz, gdyż gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe wymagają nie tylko dodatkowych formalności, lecz także wiążą się z kosztami.
Przy wadium wnoszonym w pieniądzu przepisy stawiają specjalny wymóg. Zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) musi ono być wpłacone przelewem na rachunek bankowy zamawiającego. Mówiąc wprost – przedsiębiorca ze swojego konta powinien przelać żądaną kwotę na konto organizatora przetargu.
Regulacja ta ma przede wszystkim zapobiegać praniu brudnych pieniędzy. Czyż bowiem można sobie wyobrazić lepszy sposób niż przepuszczenie ich przez rachunek administracji publicznej? Ma też utrudniać działalność w szarej strefie.
Od wielu lat przepis ten pozostawał jednak martwy. Bo chociaż wynika z niego wprost, że wpłacenie gotówki (czy to w banku, czy też przelewem na poczcie, czy też w kasie zamawiającego) jest niedopuszczalne, to jednak przepisy nie przewidują za to sankcji w postaci odrzucenia oferty. Tak przynajmniej wynika z jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.
Rozpoczął ją wyrok z 14 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP663/08), w którym KIO uznała, że chociaż zgodnie z przepisami wadium powinno być wniesione przelewem z rachunku przedsiębiorcy na rachunek zamawiającego, to wpłacenie w formie gotówkowej nie jest podstawą do wykluczenia przedsiębiorcy (dzisiaj: odrzucenia oferty). Później rozstrzygnięcie to utrzymał Sąd Okręgowy we Wrocławiu (wyrok z 29 września 2008 r.; sygn. akt X Ga 260/08).
Także najnowsze orzecznictwo KIO podtrzymuje tę linię orzeczniczą. W jednym z wyroków rozpoznawano odwołanie dotyczące wpłacenia wadium gotówką w kasie zamawiającego. Skład orzekający uznał, tak jak wcześniej, że nie stanowi to podstawy do odrzucenia oferty.
„Jeżeli nawet nakazane przez ustawodawcę wpłacenie kwoty wadium pieniężnego za pośrednictwem rachunku bankowego realizuje również inne cele związane z kontrolą obrotu pieniężnego (ma zapobiegać praniu brudnych pieniędzy, czy prowadzeniu działalności w tzw. szarej strefie), to z pewnością nie dotyczy to tak znikomej kwoty, jak wyznaczone w tym postępowaniu wadium w wysokości 4118,00 zł” – napisano w uzasadnieniu orzeczenia z 13 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 217/17).
W innej tegorocznej sprawie KIO uznała za dopuszczalne wpłacenie gotówki w banku, w którym rachunek miał zamawiający. Organizator przetargu przekonywał, że wcześniejsze orzecznictwo KIO nie powinno mieć już zastosowania, gdyż w 2016 r. zmieniły się przesłanki odrzucenia oferty. Artykuł 80 ust. 1 pkt 7b ustawy p.z.p. nakazuje odrzucenie nie tylko wtedy, gdy wadium nie zostało wniesione, ale również wówczas, gdy wniesiono je w sposób nieprawidłowy. A tak, zdaniem zamawiającego, należy traktować wpłacenie pieniędzy w gotówce. Skład orzekający doszedł do innych wniosków.
„Doprowadzenie do sytuacji, iż zamawiający dysponuje środkami pieniężnymi wpłaconymi na jego rachunek bankowy tytułem wadium przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia (składającym ofertę), która to kwota została wpłacona w wymaganej wysokości oraz terminie, powoduje, że mamy do czynienia zarówno z prawidło, jak i skutecznie wniesionym zabezpieczeniem wadialnym” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku z 10 maja 2017 r., sygn. akt KIO 743/17.
Sytuację komplikuje jednak wyrok wydany w tym roku przez Sąd Okręgowy w Koninie. Choć rozpoznawał on skargę na odrzucenie odwołania poniżej progów unijnych, to jednocześnie wypowiedział się także co do meritum sprawy, czyli właśnie wniesienia wadium w gotówce.
„Gdyby ustawodawca dopuszczał możliwość innego sposobu wpłacenia środków pieniężnych na rachunek zamawiającego, np. wpłacenie wadium gotówką na rachunek, pominąłby w przepisie art. 45 ust. 7 p.z.p. słowo »przelewem«. Sąd nie podziela więc poglądów, że zobowiązanie do dokonania przelewu, a więc transakcji bezgotówkowej, uznaje się za zbytnie formalizowanie zachowań wykonawców” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Koninie z 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt II Ca 51/17).
– W tej sytuacji doradzałbym przedsiębiorcom, aby jednak wpłacali wadium przelewem z własnego rachunku na rachunek zamawiającego. Chociaż bowiem linii orzecznicza wydawała się ugruntowana, to jak pokazuje wyrok SO w Koninie, zawsze może się ona zmienić – komentuje Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.