Wyrok w sprawie samolotów dla VIP-ów pokazuje ułomność polskich przepisów. Można wygrać sprawę i nie mieć z tego nic poza satysfakcją.
Pierwszy samolot jeszcze w tym roku / Dziennik Gazeta Prawna
W poniedziałek Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że Inspektorat Uzbrojenia Ministerstwa Obrony Narodowej nie miał prawa udzielić z wolnej ręki zamówienia na dostawę trzech średnich samolotów dla VIP-ów. Nie unieważniła jednak umowy, uznając, że nie pozwalają na to przepisy.
Opiewający na ponad 2 mld zł kontrakt z The Boeing Company podpisano w piątek. Regułą jest zakaz zawierania umów do rozstrzygnięcia sprawy przed KIO, ale w nadzwyczajnych sytuacjach zamawiający może wnieść o jego uchylenie. Decyzja o uchyleniu jest podejmowana w całkowitym oderwaniu od zarzutów stawianych w odwołaniu. Decydują negatywne skutki dla interesu publicznego, jakie może spowodować niezawarcie umowy. KIO uznała, że Inspektorat Uzbrojenia udowodnił możliwość zaistnienia takich skutków, dlatego zgodziła się na zawarcie umowy.
Umowa jest zawarta i jak zapowiedziało MON, pozostanie w mocy. Mamy więc sytuację, w której firmy udowodniły przed KIO, że złamano prawo, czyli wygrały sprawę, ale jednocześnie niczego poza satysfakcją nie uzyskały. Choć art. 146 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mówi o tym, że umowa zawarta z wolnej ręki z naruszeniem przepisów (które potwierdziło KIO) podlega unieważnieniu, to jednocześnie ust. 4 tego przepisu zabrania żądać stwierdzenia nieważności umowy przed sądami powszechnymi. Jeśli umowy nie unieważni KIO, to jest ona nie do podważenia. Jedyny wyjątek przepisy przewidziały wobec prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który zawsze może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. To uprawnienie nadzwyczajne, dlatego korzysta z niego rzadko – w 2015 r. złożył do sądu dwa takie pozwy.
Teoretycznie dwie firmy, które wygrały sprawę przed KIO (The Jet Business z Wielkiej Brytanii i Altenrhein Aviation AG ze Szwajcarii), mogą wystąpić do sądu odszkodowanie o utracone korzyści.
– W polskich realiach to jednak uprawnienie czysto hipotetyczne. Składając taki pozew, przedsiębiorca nie tylko musiałby udowodnić, że zdobyłby zamówienie, gdyby udzielano go w procedurze konkurencyjnej, ale – co jeszcze trudniejsze – ile konkretnie na danym kontrakcie byłby w stanie zarobić. Skoro zaś nie wiadomo nawet, na jakich warunkach udzielono by nowego zamówienia, to wykazanie utraconych korzyści jest w mojej ocenie niewykonalne – mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
Jego zdaniem może to oznaczać niezgodność polskich przepisów o zamówieniach publicznych z dyrektywą odwoławczą 89/665/EWG zmieniona dyrektywą 2007/66/WE. Przewiduje ona, że wykonawcy startujący w przetargu powinni móc domagać się uchylenia bezprawnych decyzji (czyli w tym przypadku unieważnienia umowy, czego zakazuje polskie prawo) lub uzyskania odszkodowania (a to w naszych warunkach uprawnienie iluzoryczne). Ekspert wskazuje też na potencjalne naruszenie art. 45 konstytucji, czyli pozbawienie prawa do sądu.
Unieważnienie umowy zawartej z naruszeniem przepisów może jedynie orzec KIO. Dlaczego w tej sprawie tego nie zrobiła, choć domagali się tego wykonawcy? Zdaniem składu orzekającego nie pozwoliły na to przepisy.
O unieważnieniu umowy mówi art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy p.z.p. Zgodnie z nim, jeśli umowę zawarto z naruszeniem przesłanek, o których mowa we wspomnianym już art. 146 ust. 1 (czyli m.in. bezprawnie zastosowano wolną rękę), to Izba może ją unieważnić, skrócić jej czas trwania lub nałożyć kary finansowe na zamawiającego. Gdyby na tym przepis się kończył, sprawa byłaby oczywista. Tyle że pkt 3 mówi, że jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, to Izba może tylko stwierdzić naruszenie przepisów. Zdaniem KIO należało zastosować właśnie tę ostatnią normę.
– W sytuacji gdy umowę zawarto w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, KIO nie może orzec jej unieważnienia. Taką okolicznością było wcześniejsze uchylenie zakazu zawarcia umowy. Izba musiała zastosować art. 192 ust. 3 pkt 3 p.z.p., który nakazuje poprzestać na samym stwierdzeniu naruszenia przepisów. Art. 192 ust. 3 pkt 2 p.z.p. mówiący o unieważnieniu umowy, jej skróceniu lub nałożeniu kar finansowych nie ma wówczas zastosowania – tłumaczy Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.
Grzegorz Wicik, radca prawny prowadzący indywidualną kancelarię w Warszawie, nie zgadza się z tą interpretacją. – Wykonawcy powinni zaskarżyć ten wyrok i przed sądem domagać się unieważnienia umowy. W mojej ocenie KIO nie mogła ograniczać się wyłącznie do stwierdzenia naruszenia przepisów. Artykuł 192 ust. 3 pkt 3 p.z.p., na który się powołała, nie ma zastosowania w sytuacji, gdy w grę wchodzą przesłanki unieważnienia umowy z art. 146 ust. 1 p.z.p, a więc m.in. zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem ustawy – uważa. Jego zdaniem poprzestanie na stwierdzeniu samego naruszenia przepisów byłoby możliwe, np. gdyby podczas negocjacji wybrano nie tę ofertę, która była najkorzystniejsza. Takiej sytuacji nie przewiduje bowiem wspomniany art. 146 ust. 1 p.z.p.
Na razie nie wiadomo, czy przedsiębiorcy zdecydują się zaskarżyć wyrok KIO. Złożenie takiej skargi zapowiedziało natomiast już wczoraj MON, które chce przed sądem dowieść, że jednak spełniło przesłanki do zastosowania wolnej ręki.