Od 2008 r. w przetargach poniżej tzw. progów unijnych przedsiębiorcy mogli składać odwołania w bardzo ograniczonym zakresie. Wolno im było bronić poprawności własnej oferty, ale kwestionować zwycięskiej już nie. Ograniczenia te wprowadzono pod pozorem walki z pieniactwem wykonawców, którzy mieli wnosić zarzuty tylko po to, by przeciągać przetargi.

Z uwagi na podniesienie wysokości wpisu, jaki musi opłacić składająca odwołanie firma (z 7,5 tys. zł do 20 tys. zł) ryzyko bezpodstawnych odwołań zostało mocno ograniczone. Mało która firma zaryzykuje utratę takich pieniędzy tylko po to, by dokuczyć urzędnikom. Z kolei ograniczenie możliwości wnoszenia odwołań w tańszych przetargach sprawiło, że zamawiający łatwiej mogli nimi manipulować. Przy czym nazywanie tych zamówień „tańszymi” to pewien eufemizm, ponieważ ich wartość przy robotach budowlanych może wynieść nawet 5,225 mln euro.

Od trzech lat liczba odwołanie nie roślinie

Od trzech lat liczba odwołanie nie roślinie

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Wąska interpretacja

Przy okazji ostatniej, obowiązującej od 28 lipca 2016 r. nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) ustawodawca postanowił rozszerzyć zakres zarzutów, jakie można podnosić w przetargach poniżej progu unijnego. Do art. 180 ust. 2 dodano pkt 6, który pozwala wnosić odwołania wobec czynności „wyboru najkorzystniejszej oferty”. Powszechnie uważano, że nowe brzmienie dopuszcza możliwość kwestionowania poprawności zwycięskich ofert. Mówiąc wprost – wszyscy spodziewali się, że przedsiębiorcy będą teraz mogli wykazywać, że zwycięska oferta jest niezgodna ze specyfikacją lub też składająca ją firma powinna być wykluczona z przetargu.

Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszym postanowieniu dotyczącym znowelizowanego przepisu zinterpretowała go inaczej (sygn. akt KIO 1599/16). Jej zdaniem pozwala on stawiać zarzuty dotyczące przyznanej punktacji czy uwzględnienia wszystkich kryteriów oceny ofert, ale kwestionować poprawności samej oferty już nie. Postanowienie zapadło w poszerzonym, ze względu na wagę problemu, składzie.

– Rozumiemy, że inne były oczekiwania wykonawców, rozumiemy też argumenty przemawiające za tym, by mogli oni korzystać w szerszym zakresie ze środków ochrony prawnej także w postępowaniach poniżej progów. Niemniej jednak, tak samo jak sądy powszechne, musimy ściśle interpretować przesłanki formalne pozwalające na wnoszenie odwołań. A naszym zdaniem przede wszystkim literalna wykładnia nowego brzmienia przepisu nie pozwala na podnoszenie zarzutu niezgodności wybranej oferty ze specyfikacją – tłumaczy Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej.

Rozstrzygnie sąd

Po opublikowanym w DGP artykule opisującym to postanowienie otrzymaliśmy wiele listów zarówno od przedsiębiorców, jak i prawników, którzy podważali poprawność tej interpretacji. Dyskusja rozgorzała również na blogach i forach internetowych. Urząd Zamówień Publicznych także postanowił przeanalizować rozstrzygnięcie KIO i ostatecznie w poniedziałek zdecydował się zaskarżyć je do sądu. Zdaniem urzędu omawianego przepisu nie należy interpretować wąsko. Firmy powinny móc zakwestionować wybór najkorzystniejszej oferty i wykazać, że jest ona niezgodna ze specyfikacją lub też przedsiębiorca ją składający nie spełnia warunków przetargowych.

– Wykonawca powinien mieć możliwość zaskarżenia najistotniejszej czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej, także w zamówieniach poniżej progów unijnych, czemu dał wyraz ustawodawca w ostatniej nowelizacji ustawy – przekonuje Anita Wichniak-Olczak z UZP. – Wybór oferty najkorzystniej to wybór dokonany zgodnie z przepisami ustawy, a więc wybór oferty ważnej, niepodlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu, takiej, która obiektywnie uzyskała najlepszą ocenę w ramach kryteriów określonych przez zamawiającego w danym postępowaniu – dodaje.

Od czasu wydania zaskarżonego przez UZP postanowienia KIO wydała jeszcze dwa kolejne, w których również uznała, że przepisy nie pozwalają na kwestionowanie poprawności zwycięskich ofert (sygn. akt KIO 1674/16 i KIO 1696/16). Jak nieoficjalnie dowiedzieliśmy się w UZP, także one będą analizowane pod kątem ewentualnego zaskarżenia.

– Problem jest na pewno ważny dla całego rynku zamówień publicznych, więc dobrze się stanie, że w sprawie wypowie się także sąd, a może nawet różne sądy. Członkowie izby z chęcią poznają przywołaną przez nie argumentację – zapewnia Magdalena Grabarczyk.

Bez uzasadnienia

Prawnicy, których poprosiliśmy o opinię, nie zgadzają się z postanowieniami KIO. Ich zdaniem dobrze się stało, że UZP złożył skargę.

– W trakcie prac nad ustawą nigdy nie pojawiła się nawet sugestia takiej interpretacji, jakiej dokonała KIO. Strona społeczna, strona rządowa, posłowie i senatorowie sądzili, że intencją nowelizacji było objęcie odwołaniami w przetargach podprogowych czynności zaniechania odrzucenia oferty konkurencji – przekonuje Dariusz Ziembiński, radca prawny w kancelarii Dariusz Ziembiński & Partnerzy.

KIO uważa, że jest inaczej. Jej zdaniem art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy p.z.p. pozwala wyłącznie na kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. Odwołania, w których wykonawcy domagają się odrzucenia zwycięskiej oferty ze względu na to, że nie spełnia ona wymagań, nie mogą więc być rozpoznawane.

– Wykładnia dokonana przez KIO jest formalnie poprawna, jednak pomija okoliczność, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest w istocie kumulacją wszelkich czynności dokonywanych przez zamawiającego, w tym zaniechań, takich jak odrzucenie oferty niezgodnej ze specyfikacją, nawet jeśli przyjmiemy, że samo w sobie nie może być ono przedmiotem odwołania. Takie zaniechanie zamawiającego miało przecież wpływ na wynik postępowania, a konkretnie na wybór oferty najkorzystniejszej – uważa Tomasz Zalewski, radca prawny kierujący zespołem zamówień publicznych w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

W interpretacji spornego przepisu mogłoby pomóc uzasadnienie do projektu nowelizacji. Tyle że w nim ani słowem nie wyjaśniono, czemu miała służyć zmiana regulacji. Prawdopodobnie wynikało to z faktu, że prace nad zmianą ustawy były prowadzone w dużym pośpiechu, gdyż spóźnialiśmy się ze wdrożeniem unijnej dyrektywy.

– Nawet jeśli w uzasadnieniu projektu nie zostało to wprost wyartykułowane, to tylko dlatego, że było to oczywiste – twierdzi Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP.

Ostatecznej wykładni dokona sąd. Jeśli uzna, że nowe brzmienie przepisu pozwala na zaskarżanie zwycięskich ofert, przełoży się to na liczbę składanych odwołań. Niektórzy oceniają, że może się ona zwiększyć nawet o tysiąc rocznie. W obecnym składzie (37 osób) KIO nie będzie w stanie rozpoznawać ich w ciągu ustawowych 15 dni. Tymczasem na razie nie słychać o nowym naborze na członków KIO.