(...) Historia wydaje się prosta – drukarz odmówił organizacji LGBT powielenia materiałów związanych z działalnością statutową organizacji. Każdy średnio zorientowany w praktyce sądowej człowiek powinien jednak mieć świadomość, że często stan faktyczny jest o wiele bardziej rozbudowany, niż wynika to z przekazu medialnego (który z konieczności jest syntetyczny). Nie wiemy więc, jak zachowywał się obwiniony, czy był niegrzeczny, jaką prezentował postawę i na ile uporczywie, itp. Czy też po prostu po ludzku odmówił wykonania świadczenia. Wszystko to składa się bowiem na niezbędne do ustalenia okoliczności w świetle art. 138 k.w.: „kto, zajmując się zawodowo świadczeniem usług, żąda i pobiera za świadczenie zapłatę wyższą od obowiązującej albo umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia świadczenia, do którego jest obowiązany, podlega karze grzywny”. Kluczowe jest zatem ustalenie, czy odmowa spełnienia świadczenia była „uzasadniona”.

Aż dziw, że w publicystycznej wymianie zdań nie znajdujemy odniesień do fachowego piśmiennictwa. Podkreśla się w debacie, że wskazane wykroczenie mogłoby być uznane za zbędne jako relikt poprzedniego ustroju. A pretensje władzy wykonawczej do zapadłego rozstrzygnięcia powinny być tak naprawdę skierowane do ustawodawcy, gdyż ten artykuł i jeszcze kilka innych wykroczeń z kodeksu mogłyby zostać po prostu z systemu prawnego derogowane, a całe okoliczności sporne między stronami przerzucone do stosunków cywilnoprawnych.

Pogląd taki nie wydaje się uzasadniony. Na naszym wciąż młodym wolnym rynku przedsiębiorcy w stosunkach z konsumentami nadal uciekają się do praktyk sprzecznych z zasadami współżycia społecznego. Wobec „sprawności” postępowań przeciążonych rzeczników praw konsumenta oraz przewlekłości postępowań cywilnych całkowite uwolnienie takich działań z reżimu odpowiedzialności karnej doprowadziłoby w istocie do bezkarności podmiotów, które się ich dopuszczają. Choćby w związku z najbardziej jaskrawymi przypadkami, jak te określone w art. 138 k.w.

W literaturze jednomyślnie wskazuje się, że treść tego przepisu interpretowana jest współcześnie inaczej niż w minionej rzeczywistości gospodarki centralnie planowanej. O ile więc żądanie i pobieranie opłaty wyższej niż obowiązująca można z czystym sumieniem uznać za niemal (bo wbrew przypuszczeniom nie całkowicie!) martwą literę prawa, o tyle „umyślne” i „bez uzasadnionej przyczyny” odmawianie spełnienia świadczenia, do którego spełnienia jest się „obowiązanym” (czyli oferuje się je każdemu, kto jest gotów zapłacić cenę ofertową), ma zapewniać rzeczywiste przestrzeganie zasady równego traktowania (art. 32 konstytucji: nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny). Ta zasada została zresztą dookreślona m.in. w ustawie z 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania, która jest przecież częścią polskiego systemu prawa. W literaturze podkreśla się (patrz komentarz do kodeksu wykroczeń A. Michalskiej-Warias), że właśnie ta ustawa może służyć pomocą przy ocenie, jakie zachowania stanowią nieuzasadnioną odmowę świadczenia w świetle art. 138 k.w., a jakie można uznać za takie, które nie naruszają zasady równego traktowania ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną (art. 1 ustawy).

Chodzi też o to, że bardzo często w dyskursie prawniczym sięga się po argumenty z najwyższej półki konstytucyjnej, zapominając, że właśnie na tym poziomie bardzo trudno jest oderwać interpretację szczególnie tych przepisów, które mają moc zasady prawnej, od sfery tradycyjnie zarezerwowanej dla zapatrywań aksjologicznych. Zapomina się również, że zasady prawne nie działają na zasadzie „wszystko albo nic” i tworzą konglomerat wzajemnie ograniczających się standardów, których również nie można interpretować w oderwaniu od siebie nawzajem. Wspomniana już zasada zakazu dyskryminacji (przede wszystkim odnoszona do organów władzy publicznej) jest nie tyle ograniczana, ile musi być w każdym przypadku interpretowana w zestawieniu z innym konstytucyjnym standardem: wolności sumienia i religii (art. 53 ust. 1 konstytucji: każdemu zapewnia się wolność sumienia i religii). Innymi słowy jest ona bezwzględna w stosunkach publicznoprawnych, ale doznaje ograniczenia w relacjach cywilnoprawnych, właśnie z powodu zasady wolności sumienia i religii. Pytanie bowiem, czy moralne byłoby wymuszanie przez suwerena określonej postawy światopoglądowej w stosunkach umownych, niezależnie od tego, jaki ów światopogląd miałby być. Że byłoby to nieetyczne, wskazano w samej ustawie o wdrożeniu przepisów ws. równego traktowania. W jej art. 5 pkt 3 wyraźnie wskazano, że nie ma ona zastosowania do „swobody wyboru strony umowy, o ile tylko nie jest [on] oparty na płci, rasie, pochodzeniu etnicznym lub narodowości”. Nieuprawniona odmowa spełnienia świadczenia odnosi się zatem do przesłanek podstawowych: płci, rasy, pochodzenia etnicznego lub narodowości. Przesłankę wolności seksualnej można odnieść jako taką, która już znajduje się pod ochroną zasady wolności sumienia.

(...)

Cały felieton czytaj w eDGP.