TSUE: Notarialne poświadczenie realizacji dostawy czy usługi byłoby nadmiernym utrudnieniem przy ubieganiu się o zamówienie publiczne.
Jak stwierdził TSUE, instytucja rozpisująca przetarg nie może wymagać od potencjalnych wykonawców, by dowodzili, że są zdolni sprostać wymogom zamówienia, przedstawiając zaświadczenie od nabywców, dla których realizowali dostawy lub świadczyli usługi w ciągu trzech ostatnich lat, dodatkowo poświadczone jeszcze przez notariusza, adwokata lub inny organ. Trybunał rozpatrywał wniosek o wykładnię przepisów dyrektywy 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych.
Pytanie o wykładnię
Do trybunału trafił spór między spółką Ambisig a Stowarzyszeniem Przedsiębiorców Regionu Pombal w Portugalii. Poszło o to, że spółka nie przedstawiła oświadczenia nabywcy jej usług potwierdzonego przez notariusza czy adwokata, że jest w stanie sprostać zamówieniu wdrożenia systemów zarządzania środowiskiem i jakością oraz platformy technologicznej w kilkunastu spółkach. Takiego oświadczenia wymagało stowarzyszenie, które rozpisało przetarg. I wykluczyło spółkę z postępowania.
Spółka złożyła skargę do Sądu ds. Administracyjnych i Podatkowych w Leirii. Ten częściowo uwzględnił zarzuty, stwierdził nieważność decyzji stowarzyszenia i nakazał rozpisanie nowego przetargu w terminie 20 dni. Nie odniósł się jednak do dyrektywy 2004/18/WE. Spółka odwołała się do Centralnego Sądu Administracyjnego dla Regionu Południowego. Twierdziła, że wymogi ustanowione przez instytucję zamawiającą są niezgodne z dyrektywą. W związku z tym sąd zwrócił się do trybunału o wykładnię art. 48 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE. Pytał, czy przepisy sprzeciwiają się temu, by oferent sam złożył oświadczenie, że świadczył usługi, na które został rozpisany przetarg. Chciał też wiedzieć, czy przepis ten sprzeciwia się nałożeniu obowiązku dodatkowego poświadczenia przez notariusza, adwokata lub inny organ.
Preferowane zaświadczenie
Trybunał przypomniał, że zgodnie z dyrektywą dowodem na wykazanie zdolności do sprostania zamówieniu może być wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu trzech lat poprzedzających publikację ogłoszenia o zamówieniu. W przypadku gdy odbiorcą tych dostaw lub usług jest nabywca prywatny, dowód może zostać dostarczony w postaci zaświadczenia wystawionego przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia – w postaci oświadczenia wykonawcy. Oznacza to, że instytucje zamawiające mogą zezwolić wykonawcy na wykazanie jego możliwości technicznych za pomocą własnego oświadczenia, jedynie gdy nie jest on w stanie uzyskać zaświadczenia od prywatnego nabywcy – zaznacza trybunał.
Przy ubieganiu się o przetarg preferowane jest zaświadczenie od nabywcy towaru czy usług, gdyż gwarantuje to większą przejrzystość i pewność co do zdolności technicznych tego wykonawcy niż w przypadku, gdyby to on sam składał takie oświadczenie w swoim imieniu. Poza tym takie zaświadczenie od nabywcy pozwala zapobiec kolejnym kontrolom przedstawianych oświadczeń, które instytucja zamawiająca ma obowiązek prowadzić. Wykonawca ma natomiast prawo posłużyć się własnym oświadczeniem wtedy, gdy wykaże, że istnieją poważne trudności uniemożliwiające mu uzyskanie takiego zaświadczenia. Przez zaświadczenie wystawione przez nabywcę należy rozumieć dokument sporządzony bez zachowania żadnej szczególnej formy przez wykonawcę lub wykonawców prywatnych, potwierdzający realizację dostaw lub usług z ostatnich trzech lat i wskazujący kwotę, na jaką zostały one zrealizowane, oraz datę ich realizacji.
Wymaganie, by podpis zamieszczony na zaświadczeniu od prywatnego nabywcy był poświadczony, wprowadzałoby utrudnienia w ubieganiu się o przetarg. Tymczasem celem dyrektywy jest uproszczenie i zmodernizowanie krajowych procedur udzielania zamówień publicznych, ułatwienie swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług oraz konkurencji.
Dyrektywa ma ułatwić małym i średnim przedsiębiorstwom dostęp do zamówień publicznych, natomiast wprowadzenie dodatkowych poświadczeń przez adwokatów czy notariuszy mogłoby ograniczać udział w przetargach. Mogłoby też zniechęcić wykonawców, zwłaszcza zagranicznych, do udziału w przetargach. A zatem instytucja zamawiająca nie może pod sankcją wykluczenia kandydatury oferenta wymagać, aby zaświadczenie wystawione przez prywatnego nabywcę zawierało podpis poświadczony przez notariusza, adwokata lub inny właściwy organ.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 lipca 2016 r. w sprawie C 46/15 Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informaçao Geográfica SA przeciwko AICP – Stowarzyszeniu Przedsiębiorców Regionu Pombal