W czwartek 28 lipca weszła w życie nowelizacja przepisów o zamówieniach publicznych. Do umów zawartych przed tą datą, a także tych, które zostaną podpisane później, ale w wyniku już trwających przetargów, stosuje się przepisy dotychczasowe. Z jednym jednak istotnym wyjątkiem. Jeśli chodzi o dokonywanie zmian w tych kontraktach, to przewidziano dla nich osobny przepis przejściowy. Artykuł 19 ust. 3 nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) co do zasady poszerza katalog sytuacji, w których możliwe są zmiany. Przede wszystkim umożliwia aneks także przy robotach dodatkowych, które dotychczas wymagały zawarcia odrębnej umowy z wolnej ręki.

W pierwszej części przepisu przejściowego ustawodawca zapomniał jednak dopisać jednego wyrazu. Artykuł 144 ust. 1 dotychczasowej ustawy zakazywał „istotnych” zmian w umowie, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonywania takiej zmiany w ogłoszeniu lub specyfikacji. Artykuł 19 ust. 3 ustawy nowelizującej pozwala wyłącznie na zmiany, które przewidziano w ogłoszeniu lub specyfikacji. Nie różnicuje już zmian na „istotne” i „nieistotne”.

Dlaczego to takie ważne? Dlatego że nikt nie jest w stanie przewidzieć wszystkich sytuacji, w których zmiana umowy będzie konieczna. Z tego też powodu w specyfikacji zazwyczaj wymienia się tylko najbardziej istotne okoliczności, np. zmianę wysokości wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia. Drobne modyfikacje są dokonywane ad hoc, na co przepisy dotychczas bezsprzecznie pozwalały. Teraz zaś już nie pozwalają.

– Do końca nie wiadomo, jak traktować te przepisy. Czy katalog sytuacji określony w art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej należy czytać jako uzupełnienie, dodatek do art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. w dotychczasowym brzmieniu, czy też intencją ustawodawcy było, aby regulacje zawarte w art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej zastąpiły z dniem wejścia w życie noweli dotychczasowe brzmienie art. 144 ust. 1 p.z.p. – analizuje Aldona Kowalczyk, radca prawny z kancelarii Dentons.

– Moim zdaniem art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej zastępuje dotychczasowy przepis w odniesieniu do umów w okresie przejściowym. Racjonalny ustawodawca nie dopuściłby przecież do jednoczesnego obowiązywania dwóch różnych regulacji – zaznacza.

Zmiany w umowach są standardem

Zmiany w umowach są standardem

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Oznacza to, że dozwolone są wyłącznie zmiany, które zamawiający przewidział w ogłoszeniu czy specyfikacji. A żadne inne, nawet najmniej istotne, nie wchodzą w grę. Tyle że to sparaliżowałoby wiele inwestycji. Drobne korekty w kontraktach są bowiem na porządku dziennym.

– Mamy do czynienia z ewidentną wpadką ustawodawcy. Nie wyobrażam sobie jednak, by uniemożliwiała ona wprowadzanie nieistotnych zmian w umowach. Byłoby to nie tylko pozbawione sensu, ale też groźne dla realizowanych kontraktów – zauważa Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP.

Jego zdaniem, interpretując ten przepis, trzeba z jednej strony odwołać się do ugruntowanego orzecznictwa TSUE, a z drugiej zachować zdrowy rozsądek.

– W 2008 r. w polskiej ustawie pojawił się przepis całkowicie zakazujący zmian w umowach. Nawet wtedy interpretowano go jednak w taki sposób, że chodzi wyłącznie o zmiany istotne. Podobnie należy podchodzić do obecnej regulacji – przekonuje.

Z takim podejściem zgadza się Aldona Kowalczyk.

– Należy odejść od wykładni literalnej i interpretować ten przepis prowspólnotowo. Tylko taka wykładnia może naprawić to ewidentne niedopatrzenie. Należy zatem czytać przepis z uwzględnieniem unijnych dyrektyw i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. A te jednoznacznie pozwalają na zmiany umów, które nie mają istotnego charakteru – przekonuje.

Do umów zawartych w wyniku przetargów rozpoczętych po wejściu w życie nowelizacji stosować się będzie zmieniony art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. Ten zaś, choć nie wspomina już o zmianach nieistotnych, to pozwala jednoznacznie na modyfikacje, których wartość jest mniejsza od 10 proc. (dostawy i usługi) i 15 proc. (roboty budowlane) wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.