Skoro produkty oferowane przez firmę startującą w przetargu i tak zostaną ujawnione po zawarciu umowy, to nie można zastrzec informacji o nich. Tajemnica przedsiębiorstwa musi być bowiem chroniona przez cały czas, a nie tylko na etapie składania ofert.

Zorganizowany przez Ministerstwo Finansów przetarg dotyczył umiejscowienia serwerów w specjalnych pomieszczeniach. Zamawiający postawił w nim wiele dokładnych wymagań dotyczących specjalnych szaf, w które będą wsadzone serwery. I właśnie tych szaf dotyczyła oś sporu między dwoma przedsiębiorcami.

Oferta, którą ostatecznie wybrano jako najkorzystniejszą, wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Poprosił o wyjaśnienia dotyczące elementów wspomnianych szaf. Otrzymał je, przy czym większość informacji przedstawiono mu w utajnionym załączniku. Wykonawca zastrzegł je jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tłumacząc, że zaproponowane rozwiązania są unikalne, dlatego nie chce zdradzać ich konkurencji.

Zaprotestowała przeciw temu konkurencyjna firma. W odwołaniu domagała się odtajnienia informacji i jednocześnie odrzucenia wybranej oferty jako niespełniającej wymagań postawionych w specyfikacji. Ministerstwo uwzględniło odwołanie w całości. Sprzeciwiła się temu z kolei firma, której ofertę początkowo wybrano. W swoim odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej podkreśliła, że specyfikacje techniczne oferowanych urządzeń to informacje ogólnodostępne, publikowane w folderach, czy na stronach internetowych, a więc nie spełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Dotyczy to również ich konfiguracji. Nawet jeśli jest ona niepowtarzalna, to i tak wynika ściśle z wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie można mówić o unikalnym know-how, skoro te same wymagania musi spełnić sprzęt oferowany przez każdego z wykonawców.

KIO podzieliła te argumenty. Podkreśliła, że naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność (art. 8 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Możliwość zastrzeżenia poufności informacji jest wyjątkiem od tej zasady. Nie może ona być nadużywana i interpretowana rozszerzająco.

Wyjaśnienia dotyczące elementów szaf nie mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa z kilku powodów. Zawierały one przede wszystkim nazwy elementów składowych, o których informacje są powszechnie dostępne. Wykonawca zaś nie przedstawił żadnych dowodów na to, by zaproponowane przez niego zestawienie tych elementów było czymś unikalnym. Samo zaś zapewnienie, że właściwy dobór elementów jest kluczową umiejętnością zapewniającą przewagę nad konkurencyjnymi firmami, jest zbyt ogólnikowe.

Utajnione informacje wynikały ze specyfikacji narzuconej wszystkim wykonawcom przez zamawiającego. Każdy z nich mógłby kupić takie same elementy szaf u producentów i każdy z nich otrzymałby dostęp do informacji o nich. Co więcej, umowa o zamówienie publiczne stanie się jawna w momencie jej zawarcia. Każdy wówczas będzie mógł sprawdzić, jakie komponenty wykorzystano do budowy szaf. Informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie do momentu zakończenia przetargu. Dodatkowo skład orzekający zauważył, że tajemnica przedsiębiorstwa powinna być zastrzeżona nie później niż w terminie składania ofert. Przedsiębiorca nie zastrzegł zaś poufności swej oferty, a próbował utajnić dopiero wyjaśnienia jej dotyczące.

Choć KIO uwzględniła zarzut dotyczący bezpodstawnego utajnienia wyjaśnień, to jednak całe odwołanie zostało oddalone. Uwzględnienie tego zarzutu nie mogło bowiem wpłynąć na wynik przetargu, a pozostałe, dotyczące nieodrzucenia oferty, się nie potwierdziły.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 879/16

KOMENTARZ EKSPERTA

Artur Wawryło ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych

KIO od pewnego czasu stara się eliminować z praktyki zamówień publicznych pewnego rodzaju – nie bójmy się tego słowa – patologię tajemnicy przedsiębiorstwa. Często już na pierwszy rzut oka widać, że celem ochrony informacji w przetargach jest wyłącznie ograniczenie dostępu konkurentów do treści złożonych ofert, tak aby nie można było zakwestionować ich poprawności. KIO słusznie oceniła, że na ochronę zasługuje tylko informacja o rzeczywistej wartości gospodarczej stanowiąca o przewadze konkurencyjnej. Nie można uznawać za taką informacji w pełni dostępnej rynkowo z uzasadnieniem, że zaoferowanie tego konkretnego urządzenia to wynik know-how wykonawcy. To specyfikacja determinuje krąg produktów, które mogą być oferowane na konkurencyjnym rynku. Podkreślono także, że ochrona powinna rozciągać się w czasie nie tylko na etap do wyboru oferty najkorzystniejszej. Ograniczenie jej wyłącznie do etapu przetargu potwierdza, że tak naprawdę chodziło o ograniczenie konkurencji dostępu do informacji przesądzających o poprawności bądź niepoprawności oferty.