Brak określenia górnej granicy czasu prowadzenia kontroli operacyjnej i zbyt wąski zakres materiałów, na podstawie których sąd wydaje postanowienie w takich sprawach, to główne zarzuty, jakie rzecznik praw obywatelskich stawia przepisom dotyczącym stosowania kontroli operacyjnej przez policję i inne służby specjalne.
W jego ocenie regulacje są niezgodne z konstytucją, a zwłaszcza z prawem do sądu (art. 45 ust. 1) i prawem do ochrony życia prywatnego (art. 47). Wniosek w tej sprawie RPO skierował właśnie do Trybunału Konstytucyjnego
Dr Adam Bodnar wytyka w nim, że informacje przekazywane sądowi, który wydaje postanowienie o zastosowaniu kontroli operacyjnej, ograniczają się jedynie do tych, które uzasadniają potrzebę zarządzenia takiej kontroli, pomijając takie, które mogłyby jej sens podważać. W efekcie postanowienie sądu wydawane jest na podstawie materiału selektywnie wybranego przez organ wnioskujący o zgodę. Sąd w istocie zdany jest więc na informacje przekazane mu przez służbę, która chce sięgnąć po środki takie jak np. podsłuch, a to jest nie do pogodzenia z konstytucją. Zdaniem RPO takie unormowania w praktyce legitymizują przewagę informacyjną służb operacyjnych nad sądem, który w teorii ma ich działalność w zakresie podsłuchów weryfikować. Efekty widać na twardych danych. Sądy co do zasady uwzględniają wnioski policji: w 2010 r. w 96,57 proc. przypadków, w 2011 r. – w 92,36 proc., w 2012 r. – w 95,47 proc., w 2013 r. – w 95,97 proc., a w 2014 r. – w 90,47 proc.
Zdaniem RPO niezgodny z Konstytucją jest również stan, w którym przepisy nie przewidują górnej granicy czasu stosowania kontroli operacyjnej i tym samym stanowią nadmierną ingerencję państwa w prawa obywatelskie. W efekcie bowiem kontrola operacyjna może być stosowana wobec jednostki przez bliżej niesprecyzowany „czas oznaczony”. Co do zasady zarządza się ją co prawda na okres nie dłuższy niż trzy miesiące. Sąd okręgowy może jednak, na pisemny wniosek np. komendanta głównego policji (po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora), przedłużyć ten okres na kolejny kwartał. A jakby to było mało, „w uzasadnionych przypadkach, gdy podczas stosowania kontroli operacyjnej pojawią się nowe okoliczności istotne dla zapobieżenia lub wykrycia przestępstwa albo ustalenia sprawców i uzyskania dowodów przestępstwa, sąd okręgowy może wydać postanowienie o kontroli operacyjnej przez czas oznaczony również po upływie tych okresów. W efekcie kontrola operacyjna może być stosowana trzy miesiące lub łącznie sześć miesięcy bądź w szczególnych przypadkach – przez co prawda oznaczony postanowieniem sądu, ale nieoznaczony przez ustawodawcę – czas. W praktyce zatem kontrola operacyjna względem jednostki może trwać nawet kilka lat” – alarmuje RPO.
Co więcej, obywatel może nigdy nie dowiedzieć się, że był podsłuchiwany. Tymczasem zdaniem RPO po zakończonej kontroli operacyjnej poddana jej osoba powinna mieć prawo do złożenia zażalenia na decyzje sądu zatwierdzające inwigilację. Ale by to zrobić, musi o tym wiedzieć. Dlatego istnieć powinien wymóg poinformowania obywatela o przeprowadzonych wobec niego czynnościach operacyjnych po ich zakończeniu.
RPO zakwestionował więc również konstytucyjność przepisów, które nie przewidują – po zakończeniu kontroli operacyjnej i ustaniu zagrożeń dla prowadzonego postępowania – doręczenia postanowienia sądu osobie, wobec której kontrola była stosowana.