Projekt ustawy o zwalczaniu nieuczciwych praktyk rynkowych grupuje i powiela regulacje już obecne w systemie prawa. W sposób tendencyjny przyznaje również szereg preferencyjnych uprawnień dostawcom produktów rolnych i spożywczych. Takie praktyki legislacyjne to ręczne sterowanie, którego nie powinno się stosować w systemie gospodarki rynkowej - pisze adw. Joanna Affre.

9 września b.r. przygotowany przez posłów PSL projekt ustawy o zwalczaniu nieuczciwych praktyk rynkowych przedsiębiorców zajmujących się obrotem produktami spożywczymi lub rolnymi wobec dostawców tych produktów, został skierowany przez sejmową komisję gospodarki do dalszych prac w podkomisjach.

Celem projektu, zgodnie z jego uzasadnieniem, ma być wyeliminowanie z łańcucha dostaw żywności stosowania nieuczciwych praktyk handlowych przez segment handlu, w tym handlu wielkopowierzchniowego. Pod tą nazwą kryć się mają działania sprzedawców takie, jak narzucanie niskich cen, wydłużonych terminów płatności czy tzw. „opłat półkowych” (opłat za przyjęcie towaru dostawcy do sprzedaży).

Projekt budzi liczne kontrowersje związane zarówno z używaną nomenklaturą, zastosowanymi mechanizmami ochrony jak i techniką legislacyjną. Jest krytykowany zarówno przez zwolenników jak i przeciwników dalszej regulacji relacji pomiędzy dostawcami i sieciami. Ci pierwsi boją się, że w rzeczywistości pogorszy ona sytuację dostawców, zamiast ją poprawić, z kolei ci drudzy rozważają, czy jakakolwiek nowa ustawa w ogóle jest potrzebna. Ochrona słabszych rynkowo dostawców realizowana jest już teraz na podstawie innych przepisów, przede wszystkim ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r., (Dz. U. 1993 nr 47 poz. 211, z późn. zm., dalej „uznk”). Akt ten obejmuje swoim zakresem wszystkich przedsiębiorców – także producentów i dostawców produktów spożywczych i rolnych. Tym samym brak jest uzasadnienia dla wprowadzania kolejnej, szczególnej regulacji adresowanej wyłącznie do relacji pomiędzy odbiorcami a dostawcami działającymi w łańcuchu dostaw produktów spożywczych i rolnych.

Z tytułu proponowanej ustawy wynika, kogo ma ona chronić. Kategoria dostawców „produktów rolnych lub spożywczych” nie jest jednak wyraźnie dookreślona. Projekt ustawy odwołuje się do szerokiej definicji środka spożywczego z art. 2 rozporządzenia nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności.

Spodziewać się można, że ze względu na liczne przywileje gwarantowane przez ustawę, do kategorii „dostawcy produktów rolnych lub spożywczych” pretendować będzie szerokie grono dostawców artykułów FMCG.

Kolejnym pytaniem, jakie należy postawić, jest: kto nieuczciwie traktuje producentów i dostawców, przeciwko komu wymierzony ma być nowy akt prawny? Nie ma wątpliwości, że na celowniku posłów PSL znajdują się sieci handlowe. Jednak definicja sprzedawcy wynikająca z projektu jest szersza i obejmuje również pośredników w sprzedaży, a także przedsiębiorców świadczących usługi związane z dostawą lub sprzedażą. Projekt obejmuje swoim zakresem wszystkich przedsiębiorców, nawet niewielkie firmy rodzinne, działające na małą skalę. Nie ulega wątpliwości, że niejednokrotnie producent rolny czy przetwórca może dysponować znacznie większą siłą ekonomiczną niż drobne sieci spożywcze. Wydaje się, że projekt ustawy nie uwzględnia tego, jak różnie kształtować się może rozkład sił pomiędzy producentami rolnymi a nabywcami ich produktów.

Projekt kwalifikuje jako nieuczciwe praktyki, które zostały narzucone przez sprzedawcę nie precyzując jednak, co oznacza zwrot „narzucenie”. Stanowi to zagrożenie dla pewności prawa. O ile przedsiębiorca może zwykle sam ocenić, czy jego działanie jest zgodne z prawem i z dobrymi obyczajami (a tym samym nie jest „nieuczciwe” w rozumieniu uznk), to trudno wyznaczyć wyraźną linię, na której kończy się dozwolone negocjowanie, a zaczyna narzucanie – zwłaszcza, że projekt ustawy idzie dość daleko, zakazując np. stosowania rabatów posprzedażowych czy potrąceń.

Ustawa formułuje bogaty katalog „nieuczciwych praktyk”. Wśród szczegółowych postanowień ustawy znajdują się:

1. Zakaz pobierania opłat półkowych – projekt wyraźnie koresponduje z obecnie obowiązującym art. 15 ust. 1 pkt. 4 uznk, który również służyć miał zwalczaniu tego zjawiska. Aktualny przepis stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży”. Nowy przepis jest dużo dalej idącym ograniczeniem. W przeciwieństwie do obecnej regulacji przepis sformułowany w projekcie ustawy zakazuje po prostu pobierania opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Tymczasem art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk dotyczy tylko takich opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży, które są „inne niż marża handlowa” (pozacenowe) i „utrudniają dostęp do rynku”. Projektowana regulacja pozbawiona jest tych dodatkowych przesłanek. W praktyce skutkuje to tym, że sieć handlowa nie mogłaby w świetle proponowanych przepisów pobierać opłat kształtujących cenę nabycia (np. rabatów) czy nieutrudniających dostępu do rynku (np. opłat od wielkiego koncernu za pozycjonowanie jego towaru na półce). Inaczej niż dotychczasowy, dość ogólny art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk, proponowany przez posłów PSL zakaz pobierania opłat półkowych jest bardzo kazuistyczny, wymienia szereg rodzajów opłat, które miałyby zostać zakazane, m.in. opłaty za usługi promocyjne czy wspomniane wyżej rabaty (opusty).

Kształt proponowanego rozwiązania może skutkować wylaniem dziecka z kąpielą. Projekt ustawy zakazuje całkowicie świadczenia dodatkowych usług, np. marketingowych czy logistycznych traktując je jako nieuczciwe. Zignorowane zostało bogate orzecznictwo sądowe wypracowane w ramach stosowania art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk dotyczące tzw. testu ekwiwalentności świadczeń, który pozwala odróżnić rzeczywiście świadczone usługi od tych, które są jedynie pretekstem do pobrania opłaty, w rzeczywistości wnoszonej za możliwość współpracy z daną siecią handlową.

Nie można z góry zakładać, że wprowadzenie do umów handlowych np. opłat za dodatkowe usługi marketingowe, premii czy rabatów retroaktywnych, jest działaniem nieuczciwym. Niestety projekt całkowicie pomija ten problem, zakazując w ogóle określonych kategorii usług okołosprzedażowych świadczonych dostawcom oraz innych metod wyznaczania ceny niż prosta kalkulacja kwotowa;

2. Zakaz stosowania dumpingu – projekt powiela w ten sposób już obowiązujący przepis, zawarty w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk;

3. Zakaz narzucania dostawcy obowiązku korzystania z dodatkowych usług, których ten nie potrzebuje lub nie zlecił – wyraźnie przypomina to regulację zawartą w art. 9 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 16 lutego 2007 r., (Dz.U. 2007 nr 50 poz. 331 z późn. zm.), która zabrania przedsiębiorcy posiadającemu pozycję dominującą „uzależniania zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy”. Proponowana w projekcie regulacja jest jednak dużo gorzej skonstruowana – konsternację budzi pytanie, w jaki sposób Prezes UOKiK ma właściwie badać, czy danej usługi dostawca potrzebował czy nie;

4. Zakaz stosowania terminów płatności dłuższych niż 30 dni od dnia odbioru produktów –problem ten został już uregulowany w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych z 8 marca 2013, (Dz.U. 2013 poz. 403);

5. Wyłączenie prawa nabywcy towarów do dokonywania potrąceń w rozliczeniach z dostawcą bez jego zgody – tym samym ustawa stanowić będzie lex specialis w stosunku do kodeksu cywilnego. Według art. 498 k.c., zarówno dłużnik, jak i wierzyciel, może, co do zasady, dokonać potrącenia bez zgody drugiej strony;

6. Obowiązek zawarcia umowy pisemnej na żądanie dostawcy;

7. Zakaz sprzedaży ponad 30 proc. asortymentu pod marką własną – projekt nie zawiera żadnego wyjaśnienia przyczyn wprowadzenia takiego zapisu;

8. Zakaz nakładania na dostawcę obowiązku rekompensowania zysku z odsprzedaży towarów mniejszego niż spodziewany – służyć ma to uniemożliwieniu przerzucania przez sieć handlową na dostawcę ryzyka związanego np. z wprowadzaniem nowego produktu na rynek;

9. Zakaz ograniczania dostawcy prawidłowego używania jego znaku towarowego uzasadnienie projektu nie wyjaśnia czego dokładnie dotyczy zakaz jednak można przypuszczać, że ma mieć związek z powszechnym w marketach sprzedawaniem produktów pod własną marką, po opatrzeniu ich znakiem towarowym sieci handlowej (zwykle najtańsze produkty);

10. Zakaz narzucania dostawcy obowiązku partycypowania w rabatach udzielonych konsumentom przez okres dłuższy niż czas trwania tych rabatów – zastanawiać się można, czy w świetle innych przepisów projektu obowiązek partycypowania w rabatach w ogóle będzie zgodny z prawem, również w czasie trwania kampanii niskiej ceny u detalistów;

11. Zakaz wstrzymywania się przez nabywcę towarów od zapłaty bezspornych należności - w tym przypadku to nie przepis prawa, ale okoliczności faktyczne, w szczególności rozliczenia pomiędzy stronami oraz wola stron decyduje o tym, czy należność jest sporna, czy też nie. Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której ustawodawca przesądza o tym a priori w oderwaniu od okoliczności faktycznych sprawy;

Badanie wystąpienia nieuczciwych praktyk rynkowych oraz nakładanie kar według projektu należeć ma do kompetencji prezesa UOKiK. Postępowanie przeprowadzał on będzie z urzędu lub na wniosek pokrzywdzonego lub organizacji społecznej. Będzie przy tym stosował przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a pomocniczo kodeksu postępowania administracyjnego. Przedawnienie w sprawach, których dotyczy projekt ustawy wynosić ma 2 lata.

Całość postępowania zamknąć się ma w 4 miesiącach. Kończyć się będzie decyzją prezesa UOKiK, w której może on nakazać zaniechanie praktyki oraz nałożyć karę pieniężną w wysokości do 10 proc. rocznego obrotu naruszyciela, ale nie niższą niż 100 tys. zł. Odwołania wnoszone będą do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Proponowany system diametralnie różni się od reżimu wynikającego z obecnie obowiązujących przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pod rządami tej ustawy postępowania przed prezesem UOKiK są wszczynane tylko z urzędu – nie ma postępowań wnioskowych. Reguła ta wprowadzona została w 2007 r. wskutek złych doświadczeń z wnioskowym trybem rozpoznawania spraw. UOKiK był wcześniej obciążony bardzo dużą liczbą wniosków, których nie mógł pozostawić bez rozpoznania i w konsekwencji zamiast zajmować się ochroną interesu publicznego był zmuszony do zajmowania się partykularnymi interesami poszczególnych przedsiębiorców. Patrząc chociażby na to, jak wiele toczy się przed sądami cywilnymi postępowań w sprawach dotyczących samych opłat półkowych, można spodziewać się, że wejście w życie ustawy skutkować będzie jeszcze większym niż kiedyś paraliżem UOKiK.

Próbując ocenić możliwe skutki regulacji, nasuwa się pytanie, czy prezes UOKiK będzie w stanie skuteczniej i efektywniej od sądów powszechnych, rozpatrujących obecnie sprawy z zakresu nieuczciwej konkurencji, zająć się ściganiem wymienionych w ustawie praktyk. Proponowana regulacja wprowadza postępowanie administracyjne w sprawach z zakresu opłat półkowych – dotychczas zajmowały się nimi wyłącznie sądy cywilne, po złożeniu pozwu przez dostawcę. Czy UOKiK nie zostanie zalany przez falę wniosków o wszczęcie postępowania, która spowoduje, że dochodzenie roszczeń wynikających z ustawy będzie jeszcze bardziej długotrwałe niż postępowania „półkowe” trwające już teraz przed sądami warszawskimi przez ok. 2-3 lata?

W efekcie dojść może do kuriozalnej sytuacji, w której organ powołany do ochrony interesu publicznego w postaci konkurencji oraz zbiorowych interesów konsumentów większość czasu i środków poświęcał będzie na ochronę poszczególnych przedsiębiorców – dostawców produktów rolnych i spożywczych.

Wątpliwości budzi również art. 5 projektu, który przewiduje, iż ciężar dowodu, że dana praktyka nie stanowi nieuczciwej praktyki rynkowej spoczywa na sieci. Zbudowanie tego domniemania praktycznie uniemożliwia obronę – sprzedawca, czyli np. sieć handlowa, musi wykazać okoliczności negatywne – udowodnić, że narzucanie nie miało miejsca. Tymczasem dowodzenie okoliczności negatywnych jest niezwykle trudne. Przedmiotem dowodu mogą być tylko okoliczności tzw. pozytywne, tj. takie które da się zaobserwować.

Podsumowując, zgodnie z projektem w postępowaniu administracyjnym przed prezesem UOKiK to sprzedawca (sieć handlowa) musiałby dowodzić swojej „niewinności”, tego, że dana praktyka jest zgodna z prawem. Takie rozwiązanie może budzić wątpliwości natury konstytucyjnej. Przykładowo, konstytucyjność zakazu pobierania opłat półkowych z art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk według Trybunału Konstytucyjnego gwarantuje między innymi to, że ciężar dowodu nie spoczywa na naruszycielu (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 16.10.2014 r., SK 20/12). Skoro więc gwarancja ta została przez autorów projektu wyłączona w przypadku, proponowana regulacja może skutkować nadmiernym ograniczeniem wolności działalności gospodarczej i w efekcie być sprzeczna z konstytucją.

Autorzy projektu chcą osiągnąć zamierzony cel zarówno poprzez opisane powyżej zakazywanie określonych praktyk i nakładanie kar, jak i działania prewencyjne polegające na nałożeniu obowiązku publikowania przez sieci tzw. „zasad prowadzenia działalności”, podlegających kontroli administracyjnej. Zawierałyby one warunki wykonywania przez sklepy wielkopowierzchniowe usług na rzecz dostawców. Znalazłyby się tam m.in. maksymalne opłaty należne za takie usługi oraz warunki włączania i wyłączania podmiotów z listy dostawców. Zasady miałyby być przekazywane prezesowi UOKiK. Z obowiązku ich tworzenia zwolnieni byliby sprzedawcy, których przychód za ostatni rok rozliczeniowy był niższy niż 5 mln zł.

Projekt grupuje i powiela regulacje już obecne w systemie prawa, jednocześnie w sposób tendencyjny przyznając szereg preferencyjnych uprawnień dostawcom produktów rolnych i spożywczych. Takie praktyki legislacyjne to „ręczne sterowanie”, którego nie powinno się stosować w systemie gospodarki rynkowej. Trudno oprzeć się wrażeniu, że celem projektu jest przede wszystkim pozyskanie głosów wyborców w październiku.

adwokat Joanna Affre, Affre i Wspólnicy sp. k.