Startujący w przetargu o zamówienie publiczne musi pamiętać, aby składając dokumenty, wyraźnie zastrzec te informacje, które uważa za poufne. Jednocześnie pisemnie trzeba wykazać zasadność ich ochrony.
Październikowa nowelizacja prawa zamówień publicznych zmodyfikowała zasady zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Zmienione przepisy wprowadziły dodatkowy warunek skutecznego zastrzegania poufności informacji przedkładanych przez wykonawców: obowiązek wykazania, dlaczego daną informację należy traktować jako poufną. Zgodnie bowiem ze znowelizowanym art. 8 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.): „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
A to oznacza, że nie wystarczy już sama informacja o zastrzeżeniu poufności, wykonawca jest zobowiązany jednocześnie udowodnić zasadność owego zastrzeżenia. W praktyce pojawiły się jednak pytania: jak powinien postąpić zamawiający, w przypadku gdy wykonawca nie dołączy wymaganych wyjaśnień? Czy w takiej sytuacji ma prawo ujawnić informacje?
Problem rozstrzygają najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 10 marca 2015 r., sygn. akt KIO 338/15; wyrok z 26 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 306/15; wyrok z 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 279/15). Zaprezentowano w nich jednolite stanowisko o konieczności odtajnienia informacji, co do których nie wykazano zasadności zastrzeżenia poufności.
W wyroku z 10 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt 338/15 KIO np. wskazała: „Niespełnienie przez wykonawcę tego wymogu [niewyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia tajemnicy – przyp. autora] implikuje po stronie zamawiającego obowiązek nieuwzględnienia wniosku o zastrzeżenie informacji bez konieczności badania, czy informacje te odpowiadają definicji [stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – przyp. autora]”.
PYTANIE 1
Jakie czynności wykonawca powinien podjąć w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy?
Techniczne wskazówki, w jaki sposób wykonawca powinien zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać określone w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub innej dokumentacji postępowania. Jednak nawet jeśli zamawiający ich nie zamieścił, wykonawca, oprócz odpowiedniego zastrzeżenia tajemnicy, będzie zobowiązany dołączyć do zastrzeganych danych pismo przewodnie zawierające wyjaśnienie, dlaczego owe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Praktycznie może odbyć się to poprzez umieszczenie dokumentacji stanowiącej informacje uznawane za niejawne w oddzielnej zamkniętej kopercie, podpisanej „zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa”. W tej samej kopercie powinno się również znaleźć pismo przewodnie z wyjaśnieniem podstaw zastrzeżenia.
Co ważne, pismo z uzasadnieniem zastrzeżenia powinno zostać przedłożone najpóźniej w dniu upływu terminu do składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku uzupełniania dokumentów lub składania dodatkowych wyjaśnień – zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą – najpóźniej w chwili ich składania.
PYTANIE 2
Jakie informacje mogą zostać utajnione?
Należy pamiętać, że mimo formalnie skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę określonych danych nie każda informacja będzie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane, które nie mogą stanowić tajemnicy, zostaną przez zamawiającego odtajnione.
W celu zrozumienia, jakie informacje mogą zostać zastrzeżone jako poufne, należy sięgnąć do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, określonej w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Czego nie można zastrzec? Zgodnie z prawem zamówień publicznych nigdy tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić: nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, informacje dotyczące ceny, termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności, zawarte w ofertach.
PYTANIE 3
Co zamieścić w treści uzasadnienia?
Wobec powyższego w piśmie przewodnim, w którym wykonawca zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno znaleźć się uzasadnienie odnoszące się do poszczególnych elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wskazanej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W zastrzeżeniach powinny się znaleźć:
1. Informacja, czy zastrzegane dane są informacją techniczną (np. sposób produkcji, system sprawdzania jakości), technologiczną (np. projekty nieopatentowanych rozwiązań technicznych), organizacyjną (np. system dystrybucji, wynagrodzenia pracowników), ewentualnie nie należą do żadnej z tych grup (np. informacja handlowa, jak listy dostawców, klientów);
2. Uzasadnienie, dlaczego zastrzegane dane mają wartość gospodarczą, tj. wykazanie, w jaki sposób ich upublicznienie narusza lub naraża interes wykonawcy, np. może przynieść korzyść konkurentom wykonawcy w konsekwencji pogarszając pozycję wykonawcy na rynku, może powodować stratę u wykonawcy (np. podkupienie specjalistów);
3. Wskazanie, jakie kroki podejmuje przedsiębiorca na co dzień, by chronić zastrzeżone dane – uzasadnienie, że informacja faktycznie nie jest ujawniania szerszemu gronu odbiorców. Informacja zastrzeżona jako poufna nie może być informacją powszechnie dostępną (jak np. dane o wykonawcy z KRS, lista robót/usług wykonywanych w ramach zamówień publicznych).
PYTANIE 4
Czy są szanse na zmianę wykładni?
Mimo jednoznacznego stanowiska KIO potencjalnie są podstawy do podważania stosowania automatyzmu w postaci ujawniania informacji bez wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie, szczególnie uwzględniając poważne konsekwencje, które dla wykonawców mogą się wiązać z udostępnieniem chronionych danych.
Jeżeli tajemnica przedsiębiorstwa zostaje zastrzeżona przez wykonawcę, a np. omyłkowo nie zostaje wraz z zastrzeżeniem dołączone uzasadnienie (w szczególności np. jeśli takie uzasadnienie widnieje jako załącznik w przedkładanych dokumentach), należy się zastanowić, czy mimo wszystko zamawiający nie powinien zastosować trybu stosowanego przed nowelizacją, tj. wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sprawie zastrzeżenia poufności.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień prawo zamówień publicznych przewiduje w odniesieniu do każdego żądanego przez zamawiającego dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania. Brak więc jednoznacznych podstaw, z powodu których zamawiający miałby z tego trybu nie korzystać w nowym stanie prawnym.
Uwzględniając jednak przynajmniej dotychczas jednolite orzecznictwo KIO, po zamawiających należy się spodziewać raczej automatycznego odtajniania danych w przypadku braku złożenia obok zastrzeżeń również ich uzasadnienia.
Podsumowanie
W świetle aktualnej linii orzeczniczej KIO po nowelizacji przepisów prawa zamówień publicznych w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca musi pamiętać, aby:
wraz z przedkładanymi dokumentami zastrzec tajemnicę określonych danych oraz
jednocześnie wykazać zasadność takiego zastrzeżenia
– w przeciwnym wypadku poufne informacje mogą się stać powszechnie dostępne.