Testament ustny może być stosowany jedynie w nielicznych, wyjątkowych przypadkach. Jeśli bowiem nie istnieje obawa rychłej śmierci spadkodawcy, ostatnią wolę należy sporządzić pisemnie lub udać się do notariusza.

W praktyce jednak, co potwierdzają analizy Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości, sądy często nie chcą robić problemów spadkobiercom i stwierdzają, że testament został sporządzony prawidłowo, mimo że możliwe było np. wezwanie notariusza do domu. Jeszcze większym problemem jest fałszowanie testamentów ustnych. Mogą o tym świadczyć choćby słowa dr. Witolda Borysiaka, które zawarł w opracowaniu dla IWS, gdzie pisze o „sporządzaniu testamentów albo tworzeniu ich już po śmierci spadkodawców”.

Proceder ten jest trudny do wykrycia. Zdarzają się przypadki, gdy zgłasza się daleki krewny zmarłego i wskazuje przed sądem, że w obecności trzech na pozór niezwiązanych ze sprawą świadków spadkobierca zapisał mu cały swój majątek. Jeśli nie ma innych bliskich, a świadkowie są zgodni w zeznaniach, testament zostaje uznany za sporządzony prawidłowo. Gdy zaś znajdzie się ktoś, kto podważa prawdziwość rozrządzenia, sąd staje przed wyzwaniem ustalenia, kto mówi prawdę. Problemem jest także to, że przepisy kodeksu cywilnego nie zabraniają, aby świadkiem lub protokolantem testamentu był np. konkubent testatora. Artykuł 957 kodeksu cywilnego stanowi bowiem, że świadkami nie mogą być małżonek osoby sporządzającej testament, jej krewni lub powinowaci pierwszego i drugiego stopnia oraz osoby pozostające z nią w stosunku przysposobienia.

Stąd też propozycja Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, która pracuje nad nowym kodeksem cywilnym: testament ustny należy zlikwidować. Powody? Po pierwsze, bardzo łatwo go sfałszować. Po drugie, jest rzadko wykorzystywany.

Propozycja budzi poważne zastrzeżenia i w resorcie sprawiedliwości, i wśród ekspertów. „Należy opowiedzieć się za utrzymaniem (...) testamentu ustnego jako testamentu szczególnego” – pisze w analizie sporządzonej dla IWS dr Witold Borysiak. Jak tłumaczy, nie można osobom, które chcą rozrządzić swoim majątkiem w ostatnich chwilach życia, odmawiać do tego prawa.

Co mówi prawo – art. 952 kodeksu cywilnego

Co mówi prawo – art. 952 kodeksu cywilnego

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Z tą koncepcją zgadza się również dr hab. Wojciech Machała, adwokat i wykładowca na Wydziale Prawa i Administracji UW.

– Nawet jeśli sporządza się niewiele testamentów ustnych, nie jest to powód do jego likwidacji – wskazuje. Tym bardziej że w ostatnich latach widać duże zainteresowanie nieprawidłowościami przy testowaniu choćby ze strony Sądu Najwyższego, który w kolejnych orzeczeniach stawia coraz to nowe warunki przed spadkobiercami i świadkami, aby wykluczyć możliwość fałszerstwa.

Ponadto, na co z kolei zwraca uwagę dr Witold Borysiak, występują przypadki, gdy notariusze wezwani do sporządzenia testamentu nie przybywają na ustalone spotkanie lub wręcz odmawiają wizyty w szpitalu.

Z podobnego założenia wychodzi Ministerstwo Sprawiedliwości. Sposobem resortu na usprawnienie wadliwie funkcjonującej instytucji ma być liberalizacja przesłanek do wyrażania ostatniej woli ustnie.

– W pełni popieram propozycję, aby zrezygnować z wymogu jednoczesnej obecności świadków – mówi dr hab. Wojciech Machała. Jego zdaniem w szpitalu czy zakładzie opiekuńczo-leczniczym, w których zapewne najczęściej decyzje o majątku podejmuje się tuż przed śmiercią, może być problem z zebraniem w tym samym miejscu i czasie trzech osób spośród personelu. – Chodzi o to, aby jak najwierniej odtworzyć wolę spadkodawcy, a nie tworzyć sztuczne bariery – wskazuje dr hab. Machała. Ale to też oznacza zdaniem eksperta, że postulat ograniczenia liczby świadków do dwóch jest niewłaściwy.

Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego postuluje, aby zlikwidować także testament urzędowy oraz podróżny. Ta propozycja nie budzi już takich emocji.

Wystarczy dwóch świadków zamiast trzech

Nie jestem zwolennikiem likwidowania testamentu ustnego. Przyznaję zarazem, że praktyka jego stosowania jest kłopotliwa. Z doświadczenia mogę powiedzieć, że w wielu przypadkach po miesiącach bądź nawet latach okazuje się, że testament był nieważny, bo nie spełniono ustawowych warunków. Ale zanim zlikwidujemy taką możliwość testowania, zastanówmy się, czy mamy obywatelom do zaoferowania coś innego. Moim zdaniem – mimo że umiejętność pisania jest już powszechna, a dostęp do notariusza łatwiejszy – nie. Musimy poważnie rozważyć zmianę warunków, które trzeba spełnić, aby uznać testament ustny za sporządzony prawidłowo. Na przykład zamiast trzech świadków sądzę, że wystarczyłoby dwóch. Ich jednoczesna obecność podczas oświadczenia woli też wydaje mi się zbędna. Wystarczyłoby, aby ostatnia wola została im przekazana w zbliżonym czasie.