Przepis kodeksu postępowania karnego, który nie przewiduje możliwości wyłączenia sędziego od ponownego udziału w postępowaniu apelacyjnym, nawet jeśli uczestniczył on w wydaniu orzeczenia uchylającego wyrok sądu I instancji i przekazującego sprawę do ponownego rozpoznania, jest zgodny z konstytucją - uznał Trybunał Konstytucyjny.

Zdaniem trybunału art. 40 par. 1 pkt. 7 k.p.k. w zakresie, w jaki nie wyznacza sędziemu obowiązku wyłączenia się ze sprawy w takiej sytuacji, mieści się w ramach gwarantowanego konstytucyjnie prawa do bezstronnego sądu.

TK podkreślił także, że wyłączenie sędziego z mocy prawa jest rozwiązaniem wyjątkowym i powinno być stosowane jedynie w nadzwyczajnych sytuacjach, gdzie okoliczności jednoznacznie przemawiają za koniecznością powstrzymania się sędziego od uczestnictwa w procesie. Wyłączenie stanowi więc odstępstwo od reguły, że każdy sędzia jest władny do orzekania w sprawie należącej do właściwości sądu, w którym orzeka.

W ocenie trybunału sędzia, biorąc udział w pierwszym postępowaniu apelacyjnym, które kończy się uchyleniem wyroku sądu I instancji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania, co do zasady nie wyrabia sobie jednoznacznego poglądu na temat sprawstwa i winy oskarżonego. Tym niemniej sędzia może zostać wyłączony z uczestnictwa w sprawie, jeśli pojawiają się uzasadnione wątpliwości co do jego bezstronności.