Na etapie opiniowania znajduje się projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych, bardzo istotnie modyfikujący przepisy dotyczące spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zakłada przede wszystkim zmniejszenie wysokości minimalnego kapitału zakładowego w spółkach z o.o. do 1 zł i wprowadzenie udziałów beznominałowych (obok lub zamiast tradycyjnych udziałów o wartości nominalnej). Niejako w zamian za to zostałby wprowadzony obowiązkowy kapitał zapasowy, nastąpiłoby zaostrzenie przesłanek wypłaty dywidendy oraz zwiększenie obowiązków zarządów w sytuacji grożącej powstaniem niewypłacalności spółek.
Cel ustawodawcy
Obecna minimalna wysokość kapitału zakładowego w spółkach z o.o. – 5 tys. zł – rzeczywiście nie daje realnych gwarancji wierzycielom. Trudno jednak przyjąć, iż dalsze jej obniżanie może poprawić sytuację. Przy tym kwota 5 tys. zł nie stanowi jakiejkolwiek bariery przed użyciem spółki z o.o. w działalności gospodarczej nawet w małej skali. Dalsze zmniejszanie jej wysokości może prowadzić do wyeliminowania z obrotu prawnego spółek osobowych oraz jednoosobowych działalności gospodarczych. Czy byłby to skutek pożądany z punktu widzenia choćby interesów fiskalnych państwa?
Kontrowersyjne jest też wprowadzenie udziałów beznominałowych. Z punktu widzenia przedsiębiorców w konfuzję wprowadzać może przede wszystkim to, że jednocześnie w obrocie występować będą aż trzy rodzaje spółek z o.o. – te tylko z kapitałem zakładowym, te z kapitałem zakładowym oraz udziałowym, a także te oparte wyłącznie na udziałach beznominałowych.
Wreszcie, jak już wskazano, nowelizacja przewiduje zaostrzenie przesłanek wypłaty dywidendy. Oprócz obowiązującego testu bilansowego (zysk może zostać wypłacony wyłącznie kosztem nadwyżki bilansowej spółki), zamierza się wprowadzić test wypłacalności. Zarząd przed wypłatą dywidendy ma badać i podjąć stosowną uchwałę w przedmiocie tego, czy wypłata zysku przez spółkę nie doprowadzi do utraty zdolności do wykonywania zobowiązań, w toku zwykłej działalności, na przestrzeni roku. Projekt wprowadza także nakaz tworzenia obowiązkowego kapitału zapasowego na pokrycie przyszłych strat – na kapitał ten spółki z o.o. musiałyby przeznaczać co najmniej 10 proc. zysku za dany rok obrotowy, dopóki kapitał ten nie osiągnie co najmniej 5 proc. sumy zobowiązań według stanu na koniec ostatniego roku obrotowego (nie mniej niż 50 tys. zł). Wreszcie projekt przewiduje ze strony zarządu obowiązek dokonywania, co najmniej raz na kwartał, oceny zdolności wykonywania przez spółkę wymagalnych zobowiązań i, również co kwartał, badania sytuacji finansowej podmiotu pod kątem ryzyka wystąpienia znacznej straty.
Spółki do przestępstw
Nie sposób nie zauważyć, iż Właściwym kierunkiem wydaje się natomiast – konsekwentnie na wzór anglosaski – także wprowadzenie instrumentów ochrony przed nadużywaniem formy spółki z o.o. (np. używaniem jej jako instrumentu z góry przewidzianego na uniknięcie wykonywania zobowiązań).
Skoro bowiem następuje rezygnacja z kapitału zakładowego oraz wprowadzany jest test wypłacalności i obowiązek bieżącego monitorowania sytuacji finansowej spółki, to nie można zapomnieć o pochodzącej również z common law odpowiedzialności przebijającej wspólników za zobowiązania spółek. Oczywiście mogłaby ona mieć wyłącznie wyjątkowy charakter, a katalog przypadków powinien być zamknięty. W szczególności można taki mechanizm rozważyć wówczas, gdy spółka zostałaby założona jako instrument do popełniania przestępstw (np. wyłudzeń podatkowych), ewentualnie sama nie prowadziłaby działalności operacyjnej, a jedynie służyłaby np. w ramach grupy kapitałowej jako podmiot zaciągający zobowiązania o wymiarze finansowym, podczas gdy to inne podmioty z założenia miałyby dysponować majątkiem. Analogicznie można by rozważyć taką odpowiedzialność w razie braku prowadzenia przez spółkę rachunkowości i zatarcia różnicy między majątkiem spółki a wspólnika.
W chwili obecnej podstaw do odpowiedzialności wspólnika w powyższych sytuacjach można wprawdzie upatrywać w ogólnych regulacjach prawa cywilnego dotyczących odpowiedzialności deliktowej (art. 415 i następne kodeksu cywilnego), jednakże wyraźne uregulowanie powyższych przypadków (również w odniesieniu do spółek akcyjnych) mogłoby ułatwić dochodzenie roszczeń pokrzywdzonym.