Przy zamówieniach publicznych zamawiający musi udowodnić, że miał podstawy do tego, aby zrezygnować z trybu konkurencyjnego. Jego subiektywne przekonanie nie wystarczy.
TEZA
Przy zamówieniach na tzw. usługi niepriorytetowe łatwiej jest uzasadnić skorzystanie z trybu niekonkurencyjnego. Nie oznacza to jednak pełnej dowolności. W razie sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą to zamawiający musi dowieść, że w innym trybie przykładowo wydałby więcej pieniędzy
STAN FAKTYCZNY
Szpital zamierzał zawrzeć nową umowę na usługę żywienia pacjentów. To tzw. usługa niepriorytetowa, czyli taka, do której można zastosować łagodniejszy reżim przepisów. Tak też zrobił zamawiający, uznając, że ma prawo do udzielenia zamówienia z wolnej ręki firmie, która dotychczas świadczyła mu tę usługę. Doszedł bowiem do wniosku, że skoro firma ta zainwestowała już w tace i specjalne wózki utrzymujące temperaturę jedzenia, a także wyposażyła kuchnię w pomieszczeniach, które wynajmuje od szpitala.
W ten sposób posiłki są przygotowywane na miejscu, a dzięki amortyzacji nakładów dotychczasowy usługodawca może zaproponować korzystniejszą od innych cenę.
Nie zgodził się z tym inny przedsiębiorca zainteresowany zleceniem. W odwołaniu skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucił szpitalowi bezprawny wybór trybu wolnej ręki.
UZASADNIENIE
Zamawiający powoływał się na art. 5 ust. 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Przepis ten pozwala bez zwykłych przesłanek ustawowych udzielić zamówienia z wolnej ręki. Nie oznacza to jednak pełnej dowolności. Tryb ten można wykorzystać, jeśli zastosowanie innego groziłoby:
-naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
-naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
-poniesieniem straty w mieniu publicznym;
-uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.
Zamawiający powołał się na punkt 1 przepisu. Jego zdaniem zorganizowanie przetargu mijałoby się z celem i mogłoby oznaczać, że wydałby więcej niż kontynuując umowę z dotychczasową firmą.
Problem w tym, że zamawiający nie potrafił przedstawić żadnych argumentów, na poparcie swojego twierdzenia.
Tymczasem to na nim spoczywa ciężar dowodowy. Co więcej, przesłanki do zastosowania wolnej ręki należy traktować w sposób ścisły, gdyż tryb ten jest przewidziany na wyjątkowe sytuacje. Art. 10 ust. 1 p.z.p. ustanawia prymat trybów konkurencyjnych, a więc zasadą powinno być udzielanie zamówień w przetargu nieograniczonym i ograniczonym. Zresztą wyjątkowość trybów niekonkurencyjnych wyartykułowano wprost w art. 10 ust. 2 p.z.p.
Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał, by zastosowanie wolnej ręki wynikało z okoliczności wiążących się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym czy też publicznym.
Jego twierdzenia o tym, że po rozeznaniu rynku doszedł do wniosku, że to dotychczasowy usługodawca zagwarantuje najlepszą cenę, pozostały gołosłowne.
Owszem, firma, która w ostatnich latach wydawała posiłki, może mieć pewną przewagę konkurencyjną dzięki poczynionym i zamortyzowanym już nakładom, niemniej jednak nie oznacza to automatycznie, że jej cena będzie niższa od tej, jaką mogliby zaoferować konkurenci.
KIO unieważniła postępowanie. Było to możliwe, gdyż zamawiający nie podpisał jeszcze kontraktu. Skorzystał z możliwości, jaką dają przepisy, i opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Ta opcja z jednej strony daje zainteresowanym firmom szansę na podważenie wyboru niekonkurencyjnego trybu (tak jak stało się w tym przypadku), z drugiej jednak gwarantuje, że po upływie terminów na wniesienie odwołania umowa jest już niepodważalna.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 529/14
KOMENTARZ EKSPERTA
Start w przyszłym postępowaniu

Wyrok pokazuje, że mechanizm prewencyjnej kontroli prawidłowości zastosowania niekonkurencyjnego trybu postępowania sprawdza się w praktyce. Wbrew pozorom korzyści z takiego orzeczenia odnosi nie tylko przedsiębiorca, który doprowadził do unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale również zamawiający. Można założyć, że odwołujący dzięki wyrokowi KIO uzyskuje szansę na start w przyszłym postępowaniu, które zamawiający powinien przeprowadzić w trybie konkurencyjnym. Natomiast zamawiający publikując ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy unika poważnych konsekwencji, które mogłyby go spotkać, gdyby nie skorzystał z tej możliwości. Odwołanie mogłoby zostać wniesione już po zawarciu umowy, co z kolei prawdopodobnie doprowadziłoby do jej unieważnienia przez KIO i nałożenia na zamawiającego kary finansowej. Z kolei w przypadku stwierdzenia wadliwego wyboru trybu w toku kontroli zamawiający narażałby się na pociągnięcie do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.