Sfinalizowany niedawno przetarg na 20 pociągów dla PKP Intercity za 1,6 mld zł pokazał, że czasem trzeba przełamać utrwaloną latami interpretację przepisów. Dominujący pogląd, zgodnie z którym weryfikacja ceny powinna dotyczyć ostatecznej kwoty wskazanej w ofercie, w tym przypadku był niewłaściwy. Okazało się, że o rażąco niskiej cenie można mówić także w kontekście jej elementów cząstkowych.

Problem rażąco niskiej ceny budzi w Polsce duże emocje. Przepisy mówią, że zawierające ją oferty muszą być odrzucone. Nie precyzują ani jaką cenę uznać za rażąco niską, ani nawet kiedy należy wszczynać procedurę jej wyjaśniania. W doktrynie i orzecznictwie utarł się pogląd, że nie należy oceniać poszczególnych pozycji ofertowych, a jedynie ostateczną kwotę za całe zamówienie. Może więc się zdarzyć, że niektóre elementy są wyceniane np. na jeden złoty.

– Przy zamówieniach takich jak roboty budowlane czy w miarę jednorodne usługi, ceny cząstkowe nie powinny mieć znaczenia. Wykonawca może w jednej pozycji wpisać symboliczną stawkę, a odbije to sobie w innej. Zamawiającego zaś, tak naprawdę, nie powinno interesować, w jaki sposób doszedł do ostatecznej ceny. Tylko ona powinna być weryfikowana pod kątem tego, czy nie jest zaniżona – mówi Tomasz Skoczyński, radca prawny z kancelarii Skoczyński, Kolańczyk i Partnerzy.

– Przy niektórych zamówieniach reguła ta jednak nie powinna mieć zastosowania. Chodzi o te o niejednorodnym charakterze, które choć udzielane w ramach jednego postępowania, tak naprawdę składają się z niezależnych zamówień – zaznacza.

Zamówienia mieszane

Odstępstwo od ogólnej zasady może dotyczyć jedynie specyficznych przetargów.

– Chodzi o zamówienia mieszane, gdzie jedną procedurą zamówieniową objęte jest np. dostawa i usługa. Zwłaszcza gdy mamy dodatkowo do czynienia z różnicami czasowymi – najpierw jest dokonywana dostawa, a potem przez kolejny okres usługa, np. serwisowa. Wówczas też zamawiający z reguły najpierw płaci za dostawę, a dopiero w dalszej kolejności za usługę. Zawyżenie jednej kwoty, a zaniżenie drugiej ma więc dla niego fundamentalne znaczenie – tłumaczy Aldona Kowalczyk, radca prawny z kancelarii Dentons.

Taka sytuacja miała miejsce we wspomnianym przetargu PKP Intercity. Zamówienie to dotyczyło nie tylko dostawy 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych, ale także ich utrzymania przez 15 lat. Dwie z ofert wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Chociaż wskazane w nich ogólne ceny nie odbiegały znacząco od innych, to pozycje dotyczące usługi utrzymania pociągów już tak. Dlatego zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień pod kątem rażąco niskiej ceny.

Firmy złożyły odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Powołały się w nich na interpretację, zgodnie z którą podstawę do żądania wyjaśnień może stanowić wyłącznie ostateczna cena oferty, a nie jej elementy składowe. Skład orzekający, podkreślając indywidualny charakter każdej sprawy, uznał jednak, że akurat w tej ceny częściowe mogą odgrywać rolę.

„Zgodzić się należy z odwołującymi, że kwestię rażąco niskiej ceny należy badać w odniesieniu do całej wartości przedmiotu zamówienia. Jednakże w rozpoznawanej sprawie z treści postanowień specyfikacji jasno wynika, że zamawiający w wyraźny sposób rozróżnił poszczególne elementy zamówienia, tj. dostawę pojazdów od usługi ich utrzymania. Oczywiście nie przesądza to, że w ramach przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z dwoma różnymi przedmiotami zamówienia, a raczej dowodzi, że przedmiot zamówienia ma charakter mieszany. Izba stanęła na stanowisku, że opisany sposób ukształtowania specyfikacji wskazuje, iż istotne dla zamawiającego było podanie przez wykonawców odrębnych cen w zakresie dostawcy pojazdów i usługi ich utrzymania” – uzasadniła wyrok Ewa Rzońca, przewodnicząca składu orzekającego (sygn. akt KIO 1288/13 i 1292/13).

W kolejnym orzeczeniu, dotyczącym już odrzucenia oferty z powodu braku wyjaśnień dotyczących ceny, poszerzony skład orzekający podtrzymał to stanowisko (sygn. akt 2166/13).

Zdania podzielone

Chociaż z podobną interpretacją można spotkać się jeszcze w kilku orzeczeniach KIO, to w innych wyrokach wyrażany jest pogląd przeciwny. Podziela go Krzysztof Czaban, ekspert APEXnet. Odsyła do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.; dalej: p.z.p.).

– Zgodnie z nim odrzucenie oferty następuje w sytuacji stwierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zainteresowania zamawiającego nie są zatem ceny jednostkowe, czy też ceny za poszczególne elementy (części) zamówienia, ale cena zaoferowana za cały przedmiot zamówienia – przekonuje.

Aldona Kowalczyk uważa, że chociaż w przepisie rzeczywiście jest mowa o przedmiocie zamówienia, to nie uniemożliwia to badania cen za poszczególne jego elementy. Zwraca uwagę na art. 6 p.z.p.

– Stanowi on, że jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy i usługi albo roboty budowlane i usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Ustawodawca w przypadku zamówień mieszanych wyróżnia zatem kilka przedmiotów zamówienia, skoro nakazuje zidentyfikować wśród nich przedmiot o największej wartości – analizuje.

Nieuczciwa konkurencja

Chociaż prawnicy różnią się w podejściu do rażąco niskiej ceny, to zgodni są co do jednego – manipulowanie jej elementami jest szkodliwe i trzeba z nim walczyć. Przy czym podstawę do odrzucenia można znaleźć także w innych przepisach p.z.p.

– Działania spekulacyjne wykonawców w zakresie ustalania różnych poziomów cen za poszczególne elementy zamówienia mogą być eliminowane np. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., który mówi o czynie nieuczciwej konkurencji – tłumaczy Krzysztof Czaban.

– Z taką sytuacją moglibyśmy mieć do czynienia np. przy zaoferowaniu 10 mln zł za wykonanie zamówienia na zaprojektowanie i budowę krytej pływalni, gdyby wykonawca ustalił w ofercie za wykonanie projektu cenę 9 mln zł, a za wykonanie robót 1 mln zł. W skrajnym przypadku taka sytuacja mogłaby skutkować wyłudzeniem od zamawiającego 9 mln zł po wykonaniu samego projektu i odstąpieniu od umowy na budowę – opisuje ekspert.

Takie zachowanie powinno być zakwalifikowane jako sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagrażające interesom zamawiającego. To zaś wyczerpuje przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji.

Aldona Kowalczyk zwraca uwagę na jeszcze jedno zagrożenie. Przy takim manipulowaniu elementami ceny na znaczeniu tracą kary umowne, które w normalnych warunkach stanowią dodatkowe zabezpieczenie dla zamawiających.

– W przypadku zamówień mieszanych ustala się je z reguły procentowo, odrębnie w stosunku do każdego ze świadczeń. Im mniejsza będzie więc zapłata za serwis, tym niższe kary umowne za niewłaściwe wykonanie tej usługi. W efekcie istnieje ryzyko, iż wykonawca po zrealizowaniu wysokopłatnej części zamówienia – w tym przypadku dostawy sprzętu – nie wykona kompleksowego zamówienia – tłumaczy.