Łukasz Szegda, radca prawny, członek Zespołu Prawa Bankowego i Finansowania, Wardyński i Wspólnicy

W przepisach dotyczących finansowania przejęć spółek właśnie wprowadzono istotną zmianę – przejmowane spółki akcyjne będą mogły wspomagać nabywcę przy finansowaniu takiego przejęcia. Dotychczas prawo, poza drobnymi wyjątkami, jednoznacznie zabraniało spółkom akcyjnym finansowania w jakikolwiek sposób nabywania ich akcji. Przykładowo, inwestor planujący przejąć spółkę akcyjną nie mógł, co jest dopuszczalne i szeroko praktykowane przy spółkach z o.o., wesprzeć udzielanego mu przez bank w tym celu finansowania poręczeniem lub innym zabezpieczeniem udzielonym przez przejmowaną spółkę akcyjną. Przejmowana spółka nie mogła też wspomóc inwestora udzieleniem mu pożyczki na ten cel.

Dotychczasowy zakaz istotnie ograniczał w odniesieniu do spółek akcyjnych przejęcia „lewarowane”, czyli w znacznym stopniu finansowane kredytem bankowym. Hamował również tzw. wykupy menedżerskie, czyli przejęcia spółek przez ich menadżerów, gdzie tradycyjnie zabezpieczeniem spłaty finansowania jest poręczenie lub inne zabezpieczenie udzielone przez przejmowaną spółkę. Jak wiadomo, rynek nie znosi próżni i praktyka starała się radzić sobie, w mniej lub bardziej udany sposób, z takim stanem prawnym. Jednak zawsze wiązało się to z koniecznością odejścia od prostej struktury transakcji w stronę struktur znacznie bardziej skomplikowanych.

W celu wzmocnienia efektywności i konkurencyjności spółek akcyjnych przepisy te zostały zliberalizowane, a zakaz został uchylony i zastąpiony możliwością udzielenia finansowania, czy też wsparcia finansowania (np. przez udzielanie poręczeń lub innych zabezpieczeń), przy zachowaniu określonych warunków. Jest to dobra wiadomość dla inwestorów branżowych zainteresowanych takimi przejęciami, inwestorów finansowych (np. funduszy private equity) jak i dla banków finansujących. Skutkiem zniesienia zakazu może być zwiększenie możliwości zorganizowania zewnętrznego finansowania przejęcia, co wydaje się być szczególnie cenne w aktualnej sytuacji mniejszej dostępności na rynku wolnych środków.

Przed wybuchem hurraoptymizmu powstrzymuje jednak dość rygorystyczne określenie warunków udzielenia takiego finansowania.

Po pierwsze, finansowanie przez spółkę akcyjną przejęcia będzie mogło nastąpić na warunkach rynkowych, co w szczególności oznacza przyznanie spółce stosownych odsetek i zabezpieczeń z tytułu pożyczki. Po drugie, finansowanie powinno zostać poprzedzone sprawdzeniem wypłacalności inwestora, czyli beneficjenta takiego finansowania. Po trzecie, warunkiem finansowania jest wcześniejsze utworzenie przez spółkę akcyjną kapitału rezerwowego z kwoty, która mogłaby zostać przeznaczona do podziału między akcjonariuszy. Chodzi o to, aby kapitał zakładowy nie został naruszony poprzez finansowanie, a spółka mogła zaangażować w finansowanie jedynie środki w granicach nadwyżki bilansowej.

Ponadto, nabycie lub objęcie akcji ma następować za godziwą cenę, co powinno zostać przed transakcją zbadane i uzasadnione w specjalnym sprawozdaniu przez zarząd przejmowanej spółki udzielającej finansowania. Zarząd będzie musiał również wskazać interes spółki w udzieleniu inwestorowi finansowania oraz ocenić wpływ finansowania na ryzyko w zakresie płynności finansowej oraz wypłacalności spółki.

Niestety, nowe przepisy nie dają bardziej szczegółowych wskazówek odnośnie wskazanych wyżej warunków udzielenia finansowania. Dlatego wydaje się, że szereg ze wskazanych powyżej warunków może i będzie budzić wątpliwości w praktyce. Ponadto, wskazane może być skorzystanie z pomocy biegłego rewidenta, szczególnie przy ocenie, czy cena nabycia jest ceną godziwą, oraz jaki będzie wpływ udzielenia finansowania na ryzyko w zakresie płynności finansowej oraz wypłacalności spółki.

Sam mechanizm udzielania finansowania od technicznej strony jest dość złożony. Najpierw zarząd musi sporządzić wspomniane sprawozdanie, które określa między innymi cel finansowania, interes spółki w takiej czynności, wpływ finansowania na ryzyko w zakresie płynności finansowej oraz wypłacalności spółki i w końcu cenę nabycia akcji z uzasadnieniem, że jest to cena godziwa. Takie sprawozdanie musi zostać złożone do sądu rejestrowego i ogłoszone. Równolegle staje się ono podstawą uchwały walnego zgromadzenia spółki zatwierdzającego finansowanie. Uchwała ta musi zostać podjęta przed finansowaniem i wymaga szczególnej większości dwóch trzecich głosów, chyba że na walnym głosują akcjonariusze mający więcej niż połowę kapitału zakładowego. Wówczas wystarczy bezwzględna większość.

Reasumując, wprowadzenie możliwości udzielania przez polskie spółki akcyjne pomocy finansowej przy nabywaniu ich akcji jest dobrym krokiem w kierunku ułatwienia finansowania przejęć polskich spółek akcyjnych, co powinno prowadzić do zwiększenia ich atrakcyjności na rynku europejskim. Dość rozbudowana lista warunków przeprowadzenia takiej operacji ma zapewniać jak najpełniejszą ochronę samej spółki, jak i jej wierzycieli. Pozostaje mieć nadzieję, że niejasności dotyczące wskazanych warunków nie wpłyną negatywnie na powszechne wykorzystanie tych nowych możliwości na rynku.

Opisywana zmiana wejdzie w życie 5 października2008 roku.