W dniu 29 stycznia 2010 r. zaczęły obowiązywać przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).

Znacznym zmianom uległ system środków ochrony prawnej, co było rezultatem konieczności implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawności skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych.

Na mocy nowelizacji zlikwidowano instytucję protestu, jako mało efektywną z uwagi na fakt, iż stanowił on środek ochrony prawnej rozpoznawany przez samego zamawiającego. Zgodnie z intencją ustawodawcy środki ochrony prawnej winny być wnoszone przez wykonawcę do niezależnego od stron organu pierwszej instancji, którym w polskim systemie zamówień publicznych jest Krajowa Izba Odwoławcza („KIO”). Drugim ze środków jest skarga wnoszona do sądu okręgowego. Zaznaczyć należy, iż niektóre elementy zlikwidowanego protestu znalazły swoje miejsce w instytucji odwołania. Znowelizowane postępowanie odwoławcze, bardziej obiektywne, sprawniejsze i szybsze może mieć duże znaczenie dla potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie np. dostaw uzbrojenia lub sprzętu wojskowego na rzecz Sił Zbrojnych RP, bądź też w zakresie świadczenia usług na ich rzecz.

Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany. Ustawodawca jednakowoż przewiduje możliwość ograniczenia zakresu odwołania w sytuacji, gdy wartość zamówienia jest mniejsza od tzw. „progu europejskiego” – wartości określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. W takim przypadku odwołanie może dotyczyć jedynie (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, (2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, (3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, czy też (4) odrzucenia oferty odwołującego.

Odwołanie winno być wniesione do Prezesa KIO w formie pisemnej. Ustawa zezwala również na wniesienie odwołania w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym. Odwołujący jest zobowiązany do przesłania zamawiającemu kopii odwołania. Powinien to uczynić przed upływem terminu do wniesienia odwołania – tak by zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 181 w przypadku czynności podjętej przez zamawiającego lub zaniechania czynności do której jest on zobowiązany, a na które nie przysługuje jednak odwołanie, wykonawca lub uczestnik konkursu jest uprawniony do poinformowania zamawiającego o niezgodności z przepisami ustawy jego zachowania. Uprawnienie to zostało ograniczone terminem takim jak w przypadku wniesienia odwołania. Jeżeli zamawiający uzna zasadność informacji przekazanej przez wykonawcę lub uczestnika konkursu, powtórzy czynność lub dokona czynności zaniechanej. Na taką czynność stronom postępowania nie będzie przysługiwało odwołanie. Co do terminu do wniesienia odwołania, uzależnione zostały od wartości zamówienia i sposobu przesłania informacji o czynności zamawiającego. Co do zasady przy zamówieniu o wartości wyższej od progu europejskiego termin ten wynosi 10 dni od przesłania informacji o czynności zamawiającego (jeśli została przesłana faksem lub drogą elektroniczną), natomiast gdy informacja jest przesyłana w inny sposób termin ten wynosi 15 dni. Przy zamówieniach o wartości niższej od progu europejskiego terminy odwołania to odpowiednio 5 i 10 dni. Przepis art. 182 zawiera szereg innych, szczególnych terminów do wnoszenia odwołań, które jednak w tym miejscu zostaną pominięte. Z dotychczasowej regulacji protestu ustawodawca przeniósł do instytucji odwołania postanowienie, iż w przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może przedłużyć termin składania ofert lub wniosków. Przewidziane zostało również zawieszenie biegu terminu związania ofertą w sytuacji odwołania złożonego po upływie terminu składania ofert. Trwa ono aż do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie.

Nową regulacją w ustawie jest zakaz zawarcia przez zamawiającego umowy aż do czasu ogłoszenia orzeczenia przez KIO. Jednakże zamawiający może wnioskować o uchylenie tego zakazu, przy czym powinien wykazać, iż negatywne skutki niezawarcia umowy będą bardziej doniosłe niż korzyści wynikające z ochrony interesów zagrożonych zachowaniem zamawiającego. Wniosek o zniesienie zakazu jest rozpoznawany przez skład orzekający wyznaczony do rozpoznania odwołania, w terminie 5 dni od jego złożenia, na posiedzeniu niejawnym.

Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość przystąpienia innych wykonawców do postępowania odwoławczego. Może to nastąpić w terminie 3 dni od dnia otrzymania przez nich kopii odwołania, którą ma im obowiązek przesłać zamawiający, przeciwko któremu jest prowadzone postępowanie. Wykonawca przystępujący winien w takim przypadku wskazać stronę, do której przystępuje i określić interes w uzyskaniu konkretnego rozstrzygnięcia. Jednakże zamawiający i odwołujący mają prawo zgłoszenia, najpóźniej do czasu otwarcia rozprawy, opozycji co do takiego przystąpienia. KIO uwzględni opozycję, jeśli zostanie uprawdopodobnione, iż po stronie przystępującego nie było interesu w uzyskaniu konkretnego rozstrzygnięcia. Przystępujący może dokonywać jedynie czynności niepozostające w sprzeczności z czynnościami strony, do której przystąpił. Jednakże ustawodawca dopuszcza złożenie sprzeciwu przez uczestnika występującego po stronie zamawiającego w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego odwołania. W znowelizowanym Prawie zamówień publicznych pojawiła się możliwość składania przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie – zarówno w formie pisemnej, jak i ustnie do protokołu. Zamawiający może obecnie uwzględnić w całości zarzuty zawarte w odwołaniu (art. 186 ust. 2). Stanowi to odpowiednik dotychczasowego uznania protestu. W razie uwzględnienia odwołania, w sytuacji, gdy nikt nie przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania na posiedzeniu niejawnym. Skutkiem tego będzie wykonanie, powtórzenie lub unieważnienie przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem odwołania. Jest to o tyle uzasadnione, iż bezprzedmiotowym byłoby rozpoznanie odwołania w sytuacji, gdy stanowisko odwołującego byłoby w pełni podzielone przez zamawiającego i innych uczestników postępowania. Powyższe ma na celu odformalizowanie postępowania odwoławczego, co ma duży wpływ na szybkość postępowania. Nie pozostaje to bez wpływu na kwestie ekonomiczne, co dla wykonawców będących spółkami z branży zbrojeniowej może być bardzo ważnym argumentem. Sytuacja komplikuje się, gdy po stronie zamawiającego występuje też inny uczestnik i wnosi sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. W takim przypadku KIO jest obowiązana rozpoznać odwołanie.

Art. 187 stanowi o możliwości rozpoznania odwołania, gdy nie zawiera ono braków formalnych oraz gdy został uiszczony wpis. W przypadku stwierdzenia braków Prezes KIO wzywa do poprawienia lub uzupełnienia odwołania pod rygorem zwrotu w terminie 3 dni. Umożliwiono wykonawcy cofnięcie odwołania do czasu zamknięcia rozprawy. Pociąga to za sobą umorzenie postępowania. Jeżeli cofnięcie miało miejsce przed otwarciem rozprawy KIO zwróci 90% wpisu.

Obecnie zasadą jest jednoosobowe rozpoznawanie odwołania. Skład trzyosobowy jest wyznaczany przez Prezesa KIO ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy. Termin rozpoznania odwołania pozostał niezmieniony – 15 dni. Z katalogu sytuacji uzasadniających odrzucenie odwołania wykreślona została sytuacja, gdy odwołanie, wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest dotyczy czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Na posiedzenie w przedmiocie odrzucenia odwołania KIO może dopuścić strony, świadków lub biegłych.

Rozszerzono katalog podmiotów uprawnionych do wskazywania dowodów o uczestników postępowania. Pojawił się nowy art. 190 ust. 8, zgodnie z którym w przypadku zawarcia umowy KIO może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia przesłanek jej unieważnienia, nałożenia kary finansowej albo skrócenia okresu jej obowiązywania.

Nie zmienił się sposób orzekania – orzeczenia merytoryczne (uwzględnienie lub oddalenie odwołania) mają postać wyroku, pozostałe zaś – postanowień. Uwzględniając odwołanie KIO może nakazać wykonanie lub powtórzenie lub unieważnienie czynności zamawiającego (jeśli umowa nie została zawarta) albo unieważnić umowę. KIO może również unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową albo nałożyć samą karę finansową lub orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy. Możliwe jest również stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, gdy umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie. Nowym art. 192 ust. 8 KIO otrzymał prawo orzekania łącznego w sprawach złożonych odwołań (jeśli zostały złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia). Kary finansowe, o których mowa w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. b i c nie mogą przekroczyć 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie. Kara uiszczana jest w ciągu 30 dni od uprawomocnienia się orzeczenia.

Skarga do sądu okręgowego uległa bardzo niewielu, w większości kosmetycznym zmianom. Do najbardziej doniosłych należy dodanie art. 198d zgodnie z którym w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Spośród innych zmian wprowadzonych do instytucji skargi ostatnią nowelizacją zaliczyć należy prawo przystąpienia do postępowania przez Prezesa KIO, czy też rozszerzenie katalogu czynności, które mogą być wnioskowane w skardze. Dodany został wniosek o zmianę orzeczenia w całości lub części.

Iwona Pasierbiak – Radca prawny, Wspólnik Zarządzający w Kancelarii Prawniczej Kruk Pasierbiak Wasilewski i Wspólnicy spółka komandytowa

Piotr Dudek – Aplikant adwokacki w Kancelarii Prawniczej Kruk Pasierbiak Wasilewski i Wspólnicy spółka komandytowa