Znowelizowane zapisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907), wykluczające niektórych wykonawców z przetargów na 3 lata, stwarzają duże możliwości do nadużyć. Tak skonstruowane regulacje są następstwem tego, że ustawodawca nowelizując ustawę, chciał głównie ustrzec się przed nierzetelnymi firmami budującymi autostrady. Okazuje się jednak, że mają one negatywny wpływ na wszystkie podmioty działające na rynku zamówień publicznych, a szczególnie na przedsiębiorstwa działające w branży wyrobów medycznych. Nie dość, że borykają się one ze skutkami europejskiego kryzysu, to zostały jeszcze dodatkowo osłabione ze strony stanowiących prawo.

Wyjątkowe odstąpienie

Zgodnie z p.z.p. zamawiający jest zobowiązany do stosowania art. 24 ust. 1 pkt 1a obligatoryjnie. Niezwykle kontrowersyjne jest jednak to, że ten artykuł działa 3 lata wstecz od momentu wejścia w życie nowelizacji. Abstrahując od naruszenia zasady prawa rzymskiego „lex retro non agit” (prawo nie działa wstecz), taka interpretacja ustawy zasadniczo destabilizuje rynek dostaw do podmiotów publicznych. Wiele firm, w tym medycznych, odstępowało w przeszłości od realizacji umów z różnych przyczyn. Czasami wręcz na prośbę zamawiającego. Kto wtedy mógł przypuszczać, że zrobiona szpitalowi z dobrej woli przysługa obróci się w przyszłości przeciwko nim?

W branży medycznej, podobnie jak każdej innej, praktykowało się odstąpienie od realizacji umowy przez wykonawcę w nadzwyczajnych przypadkach, gdy dalsze trwanie takiej umowy stanowiło znaczne zagrożenie prawidłowego funkcjonowania firmy. Ponosiły one przy tym wszelkie konsekwencje, w tym finansowe, wynikające z podpisanych umów.

Ciekawym przykładem sprzed kilku lat były umowy zawierane na dostawy rękawic lateksowych. Lateks wytwarzany jest z kauczuku naturalnego, który nagle, w okresie od stycznia 2009 r. do marca 2011 r., podrożał prawie czterokrotnie, osiągając poziom cenowy najwyższy od 56 lat. Spowodowane to było obfitymi opadami deszczu i wynikającymi z tego powodziami, które ogarnęły Tajlandię, Malezję i Indonezję – dostawców 75 proc. globalnych zapasów kauczuku naturalnego.

Natychmiast odbiło się to na światowym rynku i cenach m.in. właśnie rękawic lateksowych. Wiele firm – producentów rękawic stanęło wtedy na krawędzi bankructwa, a jedynym sposobem na ich ratowanie niejednokrotnie stało się rozwiązywanie zawartych przez nie wcześniej umów na dostawy rękawic; umów, których realizacja spowodowałaby dla nich niepowetowane straty, a w konsekwencji nawet upadłość.

Ograniczając ryzyko

Firmy po zapłaceniu stosownych kar uwolniły się zgodnie z prawem od potencjalnie tragicznych w skutkach kontraktów. Natomiast po wejściu w życie 11 maja 2011 r. przepisu ustawy p.z.p. w brzmieniu art. 24 ust. 1 pkt 1a zostały de facto ponownie ukarane. Zdarzają się bowiem szpitale, które nie bacząc na zapis tej regulacji, nie chcąc narazić się na problemy ze strony instytucji kontrolujących, wykluczają z postępowań firmy, które w przeszłości nie ze swojej winy musiały odstąpić od wykonania umów bądź je rozwiązać. Oczywiście podmiot biorący udział w postępowaniu przetargowym może w takiej sytuacji odwołać się do Krajowej Izby Odwoławczej, jednak koszty procesu często przekraczają zyski z ewentualnego wygranego przetargu.

Poważne wykroczenie

Kontrowersyjny przepis co prawda trafił pod ocenę Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. 13 grudnia 2012 r. ogłosił on wyrok, w którym uznał art. 24 ust 1 pkt 1a p.z.p. za nadmiernie restrykcyjny. Podkreślił jednocześnie, że jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem, które jest podstawą do wykluczenia. Ponadto stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia” wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.

Niestety polska rzeczywistość jest inna. Zamawiający nadal uważają, że każde wykroczenie popełnione względem nich przez wykonawcę jest poważne. Co pozostaje wykonawcom? Chyba poddać się. Niewielu ma bowiem ochotę toczyć walkę z wiatrakami o należne im prawa.

Co mówi prawo

Artykuł 24 ust. 1. ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1) wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5 proc. wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania;

1a) wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział im umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Zamawiający nadal uważają, że każde wykroczenie popełnione względem nich jest poważne