To kolejny element ciągnącego się od przeszło dwóch lat sporu między NDI a Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad. I jednocześnie kolejna wskazówka, że zakwestionowany przez luksemburski trybunał sprawiedliwości przepis o wykluczaniu wykonawców nie może służyć do automatycznego eliminowania firm z przetargów. Nawet takich, z którymi wcześniej zerwano umowę.

– Brak poszanowania przez GDDKiA wyroku sądowego i ponowne wykluczenie NDI SA z przetargu na budowę węzła Tczewska na autostradzie A6 spowodowało jedynie bezzasadne przedłużenie całej procedury przetargowej – wskazuje Anna Gapińska z sopockiej spółki, przypominając, że już w październiku 2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie uznał w prawomocnym orzeczeniu jej wykluczenie za bezprawne.

Kto pierwszy odstąpił

Aby zrozumieć ten spór, trzeba cofnąć się do listopada 2009 r. NDI wraz z konsorcjantem z Macedonii wygrała wówczas przetarg na budowę odcinka autostrady A4. Wartość kontraktu niebagatelna, bo ponad 622 mln zł.

Realizacja inwestycji nie szła dobrze. Dlaczego? Obydwie strony reprezentują przeciwstawne opinie. NDI twierdzi, że to inwestor nie realizował swoich zobowiązań i dlatego prace zaczęły się opóźniać. GDDKiA przekonuje, że wykonawcy przeszarżowali z cenami i później nie byli w stanie dobrze realizować prac w założonym kosztorysie.

Co wynika z orzecznictwa KIO

Co wynika z orzecznictwa KIO

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Bezsprzecznie pierwsze oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożyła spółka. Nastąpiło to 9 lutego 2011 r. Jako powód podała, że zamawiający nie wykonuje swoich zobowiązań. Niedługo później, bo 23 lutego 2011 r., takie samo oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożyła też GDDKiA. Jako podstawę wskazała, że wykonawca uchyla się od prowadzenia robót.

Prounijna wykładnia

Niespełna trzy miesiące później, 11 maja 2011 r., weszła w życie nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.). To ona wprowadziła kontrowersyjny art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., pozwalający zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, z którym wcześniej rozwiązał on umowę (jeśli wartość niezrealizowanych prac wynosi co najmniej 5 proc. wartości umowy). I właśnie na ten przepis powołała się GDDKiA w maju 2012 r., wykluczając spółkę NDI z innego przetargu – na budowę węzła Tczewska na autostradzie A6. Firma twierdziła, że nie było do tego podstaw, gdyż to ona wcześniej odstąpiła od umowy. Jak się później okazało, nie to jednak było decydujące w rozstrzygnięciu tego sporu.

Krajowa Izba Odwoławcza, do której odwołała się spółka, już orzekając we wcześniejszej sprawie, nabrała wątpliwości, czy polski przepis jest zgodny z unijną dyrektywą 2004/18/WE. Ta bowiem w art. 45 ust. 2 pozwala na wykluczanie firm winnych „poważnego wykroczenia zawodowego”. Dlatego też izba zadała pytanie prejudycjalne luksemburskiemu trybunałowi.

W trakcie rozpoznawania odwołania NDI trybunał jeszcze nie wypowiedział się w tej sprawie. Mimo tego skład orzekający uznał, że wątpliwości są na tyle poważne, że sam postanowił odwołać się do wykładni prounijnej.

– Odstąpienie od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jest znacznie szerszą podstawą do wykluczenia niż określone w dyrektywie „poważne wykroczenie zawodowe”. Tym bardziej że wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. nie musi być uzależnione od winy, ale od okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność – uzasadniała werdykt przewodnicząca składu Ewa Sikorska (sygn. akt KIO 1050/12).

KIO w swoim wyroku odwołała się m.in. do opinii Komisji Europejskiej wydanej w związku z pytaniem prejudycjalnym zadanym trybunałowi. Wynikała z niego sprzeczność naszego przepisu z dyrektywą. Mimo tego stanowiska orzeczenie KIO postanowili zaskarżyć nie tylko sama zainteresowana, czyli GDDKiA, ale również prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Przegrali sprawę. Sąd Okręgowy w Warszawie również odwołał się do wykładni prounijnej.

– Pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” wiązać trzeba z brakiem oczekiwanego profesjonalizmu, a nie z niesolidnością kontrahenta – podkreśliła, uzasadniając wyrok sędzia Bogusława Jarmołowicz-Łochańska, przewodnicząca składu (sygn. akt V Ca 1982/12).

Miesiąc później kropkę nad i postawił luksemburski trybunał, który w grudniowym orzeczeniu przesądził, że polska ustawa łamie unijne prawo (sygn. akt C-465/11).

Czas na zmiany

Wydawałoby się, że w tej sytuacji wszystko jest jasne. GDDKiA pod koniec marca 2013 r. po raz kolejny podjęła jednak decyzję o wykluczeniu spółki NDI z toczącego się przetargu. W poniedziałek znów przegrała sprawę przed KIO (sygn. akt KIO/ 790/13).

– Skład orzekający doszedł do wniosku, że nie ma potrzeby badać podstaw wykluczenia, gdyż okoliczności w żaden sposób się nie zmieniły i należy odwołać się do powagi rzeczy osądzonej. Wcześniejsze wyroki KIO i sądu są ostateczne, tym bardziej że już się w nich odwołano do wykładni prounijnej, czego słuszność potwierdził później wyrok trybunału – tłumaczy Małgorzata Stręciwilk, rzecznik KIO.

Zarówno GDDKiA, jak i inni zamawiający powinni więc zdać sobie sprawę, że automatyczne wykluczanie z powodu wcześniejszego zerwania umowy nie wchodzi już w grę. Jeśli chcą powołać się na ten przepis, muszą mieć argumenty przekonujące, że rzeczywiście doszło do „poważnego wykroczenia zawodowego”.

– W świetle wyroku trybunału niezgodność art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. z prawem unijnym jawi się jako oczywista i wręcz rażąca. Powyższe orzeczenie nie powoduje oczywiście, że przesłanka wykluczenia określona w tym przepisie przestaje obowiązywać, niewątpliwie jednak jej stosowanie przez zamawiających winno uwzględniać wnioski płynące z wykładni dokonanej przez trybunał – zauważa Dariusz Ziembiński, ekspert z Grupy Doradczej KZP. – Z kolei polski ustawodawca powinien jak najszybciej podjąć prace w celu usunięcia albo zasadniczej zmiany tego przepisu, gdyż inaczej państwo polskie może być narażone na konieczność wypłaty odszkodowań wykluczonym bezpodstawnie wykonawcom – dodaje.

1,72 oferty odrzuca się średnio w polskich przetargach (w tej liczbie zawierają się też wykluczenia)