Stawianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z najważniejszych umiejętności, jakie musi posiąść zamawiający. Warunki, co do zasady, ograniczają wykonawcom możliwość ubiegania się o zamówienie i jako takie nie mogą wykraczać ponad to, co obiektywnie konieczne dla zweryfikowania ich zdolności do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Dotychczasowe przepisy zawarte w art. 22 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.) koncentrowały się na takich podmiotowych cechach wykonawcy, jak jego doświadczenie, potencjał ekonomiczny czy techniczny.

Nowa norma

Wprowadzona w trakcie prac Senatu nad ostatnią nowelizacją ustawy nowa norma ust. 5 art. 22 p.z.p. pozwala dodatkowo poddać ocenie rzetelność wykonawcy. Norma ta jest przeniesieniem na grunt polski art. 48 ust. 5 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. UL 134, str. 114), zgodnie z którym w procedurach przetargowych zdolność wykonawców do wykonania usług, instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich kwalifikacji, efektywności, doświadczenia i rzetelności.

Podkreślić należy, że ustawodawca unijny wyróżnił kategorię rzetelności jako warunku podmiotowego odnoszącego się do zdolności wykonawcy, odrębną od doświadczenia, efektywności i kwalifikacji. Odróżnienie to spowodowane jest faktem, że zarówno kwalifikacje, jak i doświadczenie są dowodem jedynie technicznych umiejętności wykonawcy.

Może on być uznany za dysponującego doświadczeniem, lecz nie musi to zawsze oznaczać spełnienia warunku rzetelności, np. w sytuacji gdy przedmiot zamówienia został wykonany solidnie i zgodnie z wymogami technicznymi i jakości, lecz nieterminowo. W tak rozumianym doświadczeniu czy kwalifikacjach nie mieści się pojęcie rzetelności, które obejmuje swoim zakresem zdolność do należytego kontraktowania. Rzetelność powinna być utożsamiana z uczciwością kupiecką oraz z dotrzymywaniem warunków proponowanych w składanych ofertach.

Bez automatyzmu

Wymagania zamawiającego muszą być każdorazowo określone stosownie do tego, co uznaje on za kluczowe dla postanowień realizowanej umowy. W niektórych przypadkach przedmiotem oceny zdolności wykonawcy będzie możliwość wykonania umowy w określonym terminie, który będzie dla zamawiającego priorytetem, a w innym będzie to dochowanie założonych parametrów inwestycji. Ocena rzetelności może być zatem dokonywana na podstawie odpowiednich informacji dokumentujących zasadnicze dochowywanie terminów kontraktowych czy też potwierdzających spełnienie założonych parametrów technicznych.

Zamawiający, określając kryterium rzetelności, powinien je każdorazowo zdefiniować lub przedstawić za pomocą określonych przesłanek czy wytycznych, według których ma następować proces ich weryfikacji. Jeśli kryterium rzetelności wiązać będziemy z testem należytej staranności przy realizacji poprzednich zamówień, z solidnym i sumiennym wykonywaniem zobowiązań i z wiarygodnością, to zamawiający powinien wskazać wykonawcom, na czym w jego pojęciu polegać ma spełnienie tak postawionego warunku.

Brak rzetelności może nie tylko podważać poziom kwalifikacji lub doświadczenia, lecz również odnosić się do zdolności w zakresie samego kontraktowania. Przy formułowaniu warunku odnoszącego się do rzetelności warto pamiętać o zakazie automatyzmu i nakazie proporcjonalności – jeśli zatem zamawiający odnosi pojęcie rzetelności jako zdolności do realizacji zamówienia bez wyrządzenia szkody, to powinien pamiętać, by nie traktować tak samo tych wykonawców, którzy wyrządzoną szkodę naprawili i wprowadzili środki pozwalające na uniknięcie takich sytuacji w przyszłości oraz tych, którzy wyrządzonej szkody nie naprawili.

Określić priorytety

Rozporządzenie prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231) w par. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 wskazuje na możliwość żądania wykazów robót budowlanych oraz głównych dostaw i usług jako dokumentów właściwych dla oceny spełnienia warunku rzetelności.

Jednocześnie zgodnie z par. 1 ust. 4 tego rozporządzenia zamawiający zyskał uprawnienie do określenia w sposób obiektywny i niedyskryminujący robót budowlanych, dostaw lub usług, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie, oraz do żądania wskazania w wykazie o robotach budowlanych, dostawach lub usługach informacji o niewykonanych lub wykonanych nienależycie.

Definiując warunek rzetelności np. w odniesieniu do terminowości realizacji kontraktu zamawiający powinien sprecyzować, czy ma być on spełniony w przypadku wszystkich dostaw lub usług, umów określonej kategorii czy też w odniesieniu do pewnego ich procentu. Ustawodawca w przypadku wykazu dostaw i usług posługuje się określeniem „główne dostawy lub usługi” bez sprecyzowania zakresu tegoż pojęcia, podobnie w przypadku robót budowlanych jest mowa o dołączeniu dowodów dotyczących najważniejszych robót.

Przyjmując, że warunki podmiotowe i dokumenty służące do oceny spełnienia tych warunków są określane przez zamawiającego, należy stwierdzić, że to zadaniem tego podmiotu będzie każdorazowe zdefiniowanie, jakie dostawy lub usługi należy uznać za główne lub jakie roboty budowlane za najważniejsze. Pozostawienie tego zadania w rękach wykonawców prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania, skoro każdy z nich mógłby odmiennie rozumieć pojęcia „główne” lub „najważniejsze”.

Podobnie w przypadku gdyby zamawiający zdefiniował prawidłowo warunek rzetelności, odnosząc go do wszystkich umów, lecz pozostawił wykonawcom uprawnienie do nieumieszczenia w wykazie określonych usług czy dostaw. Taka sytuacja prowadziłaby do niemożności oceny całokształtu działalności wykonawcy i pozwalałaby jedynie na weryfikację w zakresie umów przez niego zaproponowanych.

Spełnienie warunku rzetelności wymagane jest od samego kontrahenta, stąd nie można wykazać go za pomocą zasobów innych podmiotów. Do oceny rzetelności, inaczej niż w przypadku oceny doświadczenia, nie ma więc zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. Z kolei w przypadku konsorcjum wymagania odnoszące się do rzetelności winny być spełnione przez każdego z jego członków.

Aleksandra Sołtysińska, doktor nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Europejskiego UJ

Hanna Talago-Sławoj prezes zarządu firmy doradczej COZP, doktorantka w Akademii im. L. Koźmińskiego w Warszawie