Urzędnicy mają prawo żądać wykazu wszystkich prac zrealizowanych wcześniej przez przedsiębiorców startujących w przetargu. Tyle że często może się to okazać pozbawione sensu.
Co i z jakich przepisów wynika / Dziennik Gazeta Prawna
Spełniają się obawy formułowane wielokrotnie przez ekspertów na łamach DGP na temat dużo bardziej rygorystycznego podejścia do przetargów. Chodzi o obowiązującą od 20 lutego nowelizację ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.). Dodała ona art. 22 ust. 5, który pozwala stawiać warunki dotyczące rzetelności i efektywności firm ubiegających się o zamówienie.
Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy zaczęli się zastanawiać, w jaki sposób weryfikować ich spełnianie. Czy poprzestać na sporządzaniu list zawierających najistotniejsze prace wykonane w przeszłości, te odpowiadające zakresem i wartością zamówieniu, czy też wykazywać wszystko, jak leci?

Więcej papierów

Opublikowane w piątek w Dzienniku Ustaw zmiany w rozporządzeniu w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 279) wskazują, że zasadą ma być wymaganie pełnych wykazów wszystkich zrealizowanych wcześniej prac.
„Wykaz robót budowlanych, dostaw lub usług przedstawiany przez wykonawcę z zasady obejmuje pełny wykaz (...), przy jednoczesnym wprowadzeniu regulacji umożliwiającej zamawiającemu jego ograniczenie za pomocą niedyskryminujących i obiektywnych kryteriów.
Regulacja ta umożliwi zamawiającemu uzyskanie »pełnego obrazu« działań podejmowanych przez wykonawcę, nie zaś sprawdzanie dokumentów poświadczających prawidłową realizację” – napisali autorzy w uzasadnieniu projektu zmian w rozporządzeniu.
Można się spodziewać, że wielu zamawiających będzie zaznaczać pierwszą z opcji ze wzoru ogłoszeń i wymagać przedstawienia pełnych wykazów. To konsekwencja uprawnienia wynikającego z nowego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231).
– Niezrozumiałe jest przeforsowanie rozwiązania, które od początku wzbudzało krytykę – ocenia Dariusz Ziembiński, ekspert Business Centre Club ds. zamówień publicznych.
– W świetle nowego przepisu zamawiający będą mogli żądać wykazu wszystkich wykonanych robót budowlanych oraz wszystkich wykonanych (lub wykonywanych) głównych dostaw lub usług. W konsekwencji wykonawcy będą musieli składać znacznie bardziej obszerne niż obecnie wykazy – tłumaczy.
Jak może to wyglądać w praktyce? Do niedawna firma startująca w przetargu na ocieplenie szkoły musiała przedstawić wykaz trzech zrealizowanych wcześniej tego typu prac o podobnej wartości. Teraz można od niej wymagać pokazania listy wszystkiego, co robiła w ciągu ostatnich pięciu lat. Może ona zawierać tysiące pozycji, zarówno dotyczących docieplania budynków, jak i tych niezwiązanych w żaden sposób z przedmiotem zamówienia (np. kładzenie dachu, remont drogi gminnej czy wymiana kanalizacji).
Kluczowa wydaje się odpowiedź na pytanie, czemu ma służyć przedkładanie pełnych wykazów zrealizowanych prac. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych tylko dzięki temu zamawiający może zbudować sobie pełen obraz wykonawcy: nie tylko tego, jakie inwestycje zrealizował poprawnie, ale także czy przy jakichś innych pojawiły się problemy.
Eksperci zwracają jednak uwagę na brak konsekwencji.
– Mam wrażenie, że zarówno rozporządzenie dotyczące dokumentów, jak i to dotyczące ogłoszeń rozjeżdżają się z normami wynikającymi z aktu wyższego rzędu, czyli ustawy – komentuje Artur Wawryło z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
– Ocena spełniania warunków zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. musi być związana z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalna wobec niego. Nie wyobrażam więc sobie, żeby o wykluczeniu z przetargu przesądzało nienależycie wykonane zlecenie, np. na kwotę kilkadziesiąt razy mniejszą niż wartość przedmiotu zamówienia. Trudno tu bowiem byłoby mówić o proporcjonalności – dodaje.
Idąc tym tokiem rozumowania, składanie przez wykonawców pełnych wykazów byłoby pozbawione sensu. Nawet gdyby okazało się, że potwierdzają one brak rzetelności przy którejś z pozycji, to i tak – zgodnie z ustawową zasadą proporcjonalności – nie mogłoby to stanowić podstawy wykluczenia, jeśli nie odpowiadałaby ona wartością czy zakresem przedmiotowi zamówienia.
Można jednak usłyszeć także argumenty przeciwne. Skoro z wykazu wynika, że wykonawca nie poradził sobie z małym zleceniem, to tym bardziej nie powinno mu się powierzać dużego.



Po staremu

Bez wątpienia można spodziewać się, że zarówno same warunki, jak i sposoby oceny ich spełnienia, a także zakres żądanych dokumentów, będą jednym z częstszych powodów odwołań kierowanych w najbliższym czasie do Krajowej Izby Odwoławczej. I to jej orzecznictwo w znacznym stopniu wpłynie na ukształtowanie praktyki.
– Na miejscu zamawiających zastanowiłbym się, czy do tego czasu nie formułować warunków w dotychczasowy sposób i nie żądać jedynie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie kilku podobnych do przedmiotu zamówienia realizacji – doradza Wawryło.
Inni eksperci potwierdzają, że prawo pozwala na takie „samoograniczenie”.
– Zamawiający może ocenić wykonawcę na podstawie „pełnego obrazu”, doświadczenia w zakresie prac związanych z przedmiotem zamówienia, ewentualnie na podstawie niepowodzeń w dotychczasowej praktyce wykonawcy. Powinien przy tym określić swoje oczekiwania w każdym z tych trzech aspektów. Zwiększa to jednak ryzyko naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Aby je zminimalizować, zamawiający może pozostać przy dotychczasowej praktyce badania wiedzy i doświadczenia w zakresie ściśle związanym z przedmiotem zamówienia – wskazuje dr Maciej Lubiszewski z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
Zwraca on uwagę, że par. 1 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów pozwala wskazać, co ma się znaleźć w wykazie.
– Zamawiający powinien określić kategorie robót, dostaw lub usług „w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny”, co w praktyce może oznaczać, że w grę będą wchodziły tylko te realizacje, które są związane z przedmiotem zamówienia. Ten sam przepis pozwala zamawiającemu zrezygnować z żądania wskazywania zamówień, których realizacja się nie powiodła – wyjaśnia dr Maciej Lubiszewski.
W praktyce może okazać się, że domaganie się od wykonawców pełnych wykazów będzie pozbawione sensu.

Brak konsekwencji

Wiele zależeć będzie od tego, jak zostaną określone warunki. Jeśli zamawiający poprzestanie na weryfikacji „pozytywnego” doświadczenia, to nie ma sensu, by tracił czas na sprawdzanie setek stron wykazu.
Tym bardziej że czasem nawet potwierdzenie nierzetelności nie pozwoli na wykluczenie z przetargu. Powodem może być kolejna niekonsekwencja ustawodawcy dotycząca zamówień na dostawy.
– W ustawie mowa o ocenie rzetelności przy zamówieniach na dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji – wyjaśnia Artur Wawryło.
Chodzi więc o dostawy wysoko specjalistycznego sprzętu, np. medycznego, który musi być zainstalowany przez dostawcę.
– Tymczasem rozporządzenie dotyczące dokumentów pozwala na żądanie pełnych wykazów, także przy prostych dostawach, np. na sprzęt biurowy. To zaś zwyczajnie mija się z celem – zaznacza Artur Wawryło.
Nie do końca wiadomo też, co się stanie, jeśli wykonawca pominie niewygodną dla siebie pozycję w wykazie. Małe są szanse na to, by zamawiający wychwycił jej brak. A nawet jeśli nie wiadomo, czy może to stanowić podstawę do wykluczenia.
Co prawda przepisy przewidują to w przypadku złożenia nieprawdziwej informacji, ale zgodnie z najnowszym orzecznictwem tylko „w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga, sygn. akt IV Ca 683/12). Innymi słowy zamawiający musi mieć pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki.