Przypadek ten dotyczy usług świadczonych przez wyszukiwarki. Autorzy projektu proponują, aby podmiot świadczący usługę wyszukiwarki nie ponosił odpowiedzialności za dane, których wyszukiwanie umożliwia i do których odsyła.

Takie wyłączenie byłoby możliwe po łącznym spełnieniu następujących warunków:
● brak wiedzy o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności,
● niewprowadzenie do sieci ani niemodyfikowanie tych danych przez podmiot prowadzący wyszukiwarkę,
● nieinicjowanie przez ten podmiot transmisji danych uzyskanych w toku wyszukiwania oraz
● niewybieranie przez ten podmiot odbiorcy danych.

Aby skorzystać z możliwości wyłączenia odpowiedzialności, wyszukiwarka powinna więc ograniczać swoją rolę do czysto pasywnego pośrednika w dostępie do treści: wyłącznie indeksować to, co ktoś inny wprowadził do internetu, i umożliwiać przeszukiwanie sieci opierając się na zapytaniach pochodzących od użytkowników wyszukiwarki.

W takim wypadku podmiot świadczący usługę wyszukiwania nie ponosiłby odpowiedzialności za treści, do których odsyła w wynikach wyszukiwania.

Wyłączenie odpowiedzialności miałoby charakter horyzontalny – w praktyce oznacza to zwolnienie z odpowiedzialności karnej (np. za odesłania do treści zawierających pornografię dziecięcą), jak również cywilnej (np. za odesłania do treści naruszających prawa autorskie).

Ponieważ projektowany art. 14a oparty jest na modelu neutralnego pośrednika w dostępie do cudzych danych, element wiedzy o bezprawnym charakterze danych po stronie podmiotu prowadzącego wyszukiwarkę powoduje, że traci on możliwość skorzystania z wyłączenia odpowiedzialności. Czyli jeżeli udostępniający wyszukiwarkę wie, że odsyła do treści naruszających np. prawa wyłączne, nie może skorzystać z wyłączenia.

Tyle suchych faktów. Można by sądzić, że sądy toną pod zwałami pozwów przeciwko rzeszy podmiotów prowadzących wyszukiwarki. Ale nie, nie toną – w warunkach polskich nie jest powszechnie znana ani jedna sprawa sądowa, która dotyczyłaby odpowiedzialności podmiotu świadczącego usługę wyszukiwania.

I nie ma rzeszy takich podmiotów – wg danych firmy Gemius udział Google w rynku wyszukiwarek w Polsce przekroczył 98 proc. Co więc ma uzasadniać wprowadzenie nowego przypadku wyłączenia odpowiedzialności w związku z usługami internetowymi?

Autorzy uzasadnienia projektu ustawy wskazują na kilka elementów. Po pierwsze, przywołują dokumenty Komisji Europejskiej mające stanowić zachętę dla wprowadzania w prawie krajowym nowych przypadków wyłączenia odpowiedzialności związanej z usługami internetowymi.

Problem polega na tym, że taka „zachęta” ze strony Komisji została wyrażona w 2004 r. i od tego czasu Komisja nie podjęła żadnych działań zmierzających do jej realizacji. A otoczenie technologiczne zmieniło się diametralnie i poglądy dotyczące prawa nowych technologii wyrażone w 2004 r. dzisiaj straciły na aktualności.

Po drugie, autorzy uzasadnienia projektu wskazują na brak możliwości określenia w prawie polskim zasad odpowiedzialności podmiotów świadczących usługi wyszukiwarek. Ale czy jest tak w istocie? I czy jest to zjawisko wymagające ingerencji ustawodawcy?

Nie wolno zapominać o fundamentalnym wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w połączonych sprawach C-236/08 do C-238/08 Google France i Google.

Trybunał stanął w nim na stanowisku, że art. 14 dyrektywy 2000/31 dotyczący odpowiedzialności związanej z usługą hostingu może być również stosowany do odpowiedzialności związanej z usługą wyszukiwania.

Warunkiem jest spełnienie przesłanek opisanych w art. 14 ust. 1 dyrektywy, tj. brak wiedzy o bezprawnym charakterze danych oraz podjęcie niezwłocznych działań w celu ich usunięcia po uzyskaniu informacji o ich bezprawności. W warunkach polskich odpowiednikiem art. 14 dyrektywy jest art. 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Przepis, który w systemie prawnym jest obecny od prawie 10 lat i który polskie sądy mają obowiązek wykładać prowspólnotowo.

Z drugiej strony w przypadku tzw. prawa nowych technologii prawo od początku jest wtórne wobec zjawisk społecznych. Prawo reguluje rzeczywistość, a nie kreuje ją. Projektowany art. 14a ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną tę logikę zmienia. Prawodawca zamiast regulować rzeczywistość, próbuje kreować nową.

Po co więc wprowadzać do polskiego systemu prawnego nowy art. 14a ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, dotyczący odpowiedzialności wyszukiwarki?

Po co, skoro w polskich realiach nie są znane przypadki przypisania wyszukiwarce takiej odpowiedzialności, a już obowiązujące prawo zapewnia wyszukiwarce ochronę  przed taką odpowiedzialnością?

Po co, skoro Komisja Europejska nawet nie prowadzi konsultacji w sprawie zmiany dyrektywy w tym duchu? Na tak postawione pytania próżno szukać odpowiedzi w dotychczasowej dyskusji dotyczącej nowelizacji ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Nie sposób więc oprzeć się wrażeniu, że projektowany art. 14a ustawy ma ustrzec wyszukiwarkę przed jeszcze nieznanymi, a w przyszłości możliwymi problemami. Logika wprost z twórczości Stanisława Barei – „A gdyby tu było przedszkole w przyszłości...”.

Adw. Paweł Litwiński, partner w Barta Litwiński Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów