Rozliczenia barterowe także podlegają przepisom o zamówieniach publicznych. Chociaż pieniądz nie występuje, to i tak umowa ma charakter odpłatny. Na takim stanowisku stoi m.in. Krajowa Izba Odwoławcza.
Jak zapłacić ziemią za zamówienie publiczne / DGP
Wszyscy przyzwyczaili się, że zamówieniem publicznym jest zlecenie jakichś prac lub kupno czegoś za publiczne pieniądze. Czasem jednak bywa tak, że firma jest skłonna wykonać zamówienie całkowicie za darmo, otrzymując w zamian coś, na czym jej zależy.
Dla przykładu – zarządca zalewu wodnego może zlecić oczyszczenie jego dna w zamian za możliwość zabrania osadzających się na nim iłów, gmina – postawienie wiat autobusowych w zamian za prawo do użytkowania przez kilka lat zamieszczonych na nich banerach reklamowych, a zarząd dróg – rozbiórkę mostu w zamian za zatrzymanie złomu.
Pojawia się pytanie: czy mamy wówczas do czynienia z zamówieniami publicznymi? Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) są nimi „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”.
Kluczowe jest tutaj słowo „odpłatne”. Interpretując ten przepis wąsko, można dojść do wniosku, że skoro nie ma pieniędzy, to nie ma też odpłatności.
Tym bardziej że wskazywałaby też na to dyrektywa unijna 2004/18/WE, która w swym angielskim brzmieniu posługuje się terminem „contracts for pecuniary interest”, a więc wskazuje jednoznacznie na pieniężny charakter.
– Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, żeby państwa członkowskie rozszerzyły zakres tej delicji, na co – jak wynika z brzmienia naszej ustawy – zdecydował się polski ustawodawca. Odpłatność, o jakiej mowa w krajowych przepisach, rozumiałbym szerzej niż tylko jako zapłatę w pieniądzu – mówi dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej SIENNA.
Podobnie uważa również Marek Okniński, ekspert od zamówień publicznych i doradca Narodowego Centrum Sportu.
– W takich przypadkach mamy tak naprawdę do czynienia z barterem. Zamawiający jak najbardziej płaci za wykonane zamówienie, tyle że nie w pieniądzu. Ziemia, iły czy też prawo do użytkowania banerów mają swoją określoną wartość, które stanowi wynagrodzenie. Dlatego też zamawiający jest zobowiązany stosować ustawę p.z.p. – ocenia.

Nie tylko pieniądz

Co na to Urząd Zamówień Publicznych? Jego opinia na ten temat zdaje się ewoluować. W wydaniu III publikacji UZP: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” (2007 r.) napisano, że definicja zamówienia publicznego „kładzie nacisk na element odpłatności, przy czym odpłatność ta powinna być rozumiana wyłącznie jako korzyść pieniężna, a nie jakakolwiek korzyść majątkowa”.
Podczas przeprowadzonej w ubiegłym roku kontroli przedstawiono już odwrotną interpretację.
– Świadczeniem zamawiającego za zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia nie musi być koniecznie świadczenie pieniężne. Dopuszczalne jest, aby przybrało ono formę cesji praw lub przewłaszczenia własności – napisali w uzasadnieniu wyników kontroli prawnicy UZP (UZP/DKUE/KN/9/2011).
Dotyczyło ono umowy zawartej poza ustawą p.z.p. na wykopanie niecek pod składowisko odpadów. Firma, z którą ją zawarto, wyceniła wartość swych prac na 6,3 mln zł. Zgodziła się jednak wykonać zlecenie za darmo w zamian za możliwość zatrzymania wybranej ziemi.
Urzędnicy uznali, że skoro nie będą płacić pieniędzmi, to umowy nie można zakwalifikować jako odpłatną. Dlatego też, chociaż przeprowadzili rodzaj przetargu, w którym różne firmy mogły składać swe oferty, to zrobili to na swoich własnych zasadach, a nie w oparciu o ustawę p.z.p.



Różne warianty

Zamawiający może udzielić zlecenia na kilka sposobów. Pierwszy, najbardziej czysty co do formy, to zwykły przetarg, w którym zamawiający płaci w pieniądzu, a następnie zatrzymuje to, czym mógłby zapłacić (np. ziemię, złom czy prawo do użytkowania reklam) i sprzedaje to sam.
Problem w tym, że często może to być działanie mało efektywne. Zamiast jednego postępowania mamy dwa: o udzielenie zamówienia publicznego i o zbycie majątku.
Drugą opcją może być wariant łączony. Zamawiający przewiduje możliwość zapłaty w pieniądzu albo w naturze, przy czym wybór tej drugiej opcji jest premiowany jako dodatkowy poza ceną kryterium. Innymi słowy – wykonawca, który godzi się na zapłatę w naturze, dostanie dodatkowe punkty przy ocenie ofert.

Zamawiający powinien oszacować wartość tego, czym zamierza płacić

Z jeszcze inną sytuacją będziemy mieć do czynienia, gdy specyfikacja będzie wprost przewidywać zapłatę w naturze.
– Zamawiający powinien wówczas oszacować nie tylko wartość samego zamówienia, ale także tego, czym zamierza płacić. Wykonawcy składają oferty, w których jako cenę podają to, na ile wyceniają swoją pracę. Zamawiający wybiera zaś, jak w każdym innym przetargu, najkorzystniejszą z ofert – wyjaśnia Marek Okniński.
– Może się zdarzyć, że cena zaproponowana przez wykonawcę będzie niższa niż wartość zapłaty w naturze, co oznaczałoby, że firma de facto płaciłaby zamawiającemu. Nawet w tej sytuacji, przynajmniej moim zdaniem, będziemy mieć do czynienia z zamówieniem publicznym – zaznacza.
Dr Włodzimierz Dzierżanowski podpowiada inne rozwiązanie.
– Zamawiający może określić, że ceną jest ilość danego dobra w naturze, które chciałby otrzymać wykonawca za realizację inwestycji. Jeśli więc zamówienie polega na oczyszczeniu zbiornika z iłów, a zapłatą mają być te iły, to wykonawcy podawaliby, ile ton chcieliby ich zabrać.
Resztę zaś zatrzymywałby zamawiający i mógł odsprzedać na zasadach zbycia majątku – mówi.

Zamówienie czy zbycie?

Zdaniem tego ostatniego eksperta w niektórych przypadkach tak naprawdę od oceny urzędu będzie zależeć, czy udzielane jest zamówienie, czy też zbywany jest majątek.
– Doradzaliśmy przy procedurach związanych z wyrębem lasu. Raz uznano, że jest to po prostu sprzedaż drewna, z tym że odbiorca musi sam je wyrąbać. Drugim razem, że jest to zamówienie publiczne na oczyszczenie lasu, w którym zapłatą ma być drewno. Decydujące znaczenie miało to, ile drewna chcieli za tę usługę otrzymać wykonawcy – mówi Włodzimierz Dzierżanowski.
W ten sam sposób chciał postąpić urząd miasta skontrolowany przez UZP. Ponieważ ziemia, która miała być wydobyta z niecek pod wysypisko, miała większą wartość niż same prace przedsiębiorcy, mieli oni zaproponować dodatkowe świadczenia na rzecz miasta.
Krajowa Izba Odwoławcza, która rozstrzygała zastrzeżenia do wyników kontroli, uznała, że nie tłumaczy to pominięcia przepisów o zamówieniach.
– Odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego, że przedmiotowe postępowanie nie było postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie przeniesieniem prawa własności rzeczy przyszłej za najkorzystniejszą cenę, Izba stwierdza, że zlecenie przez zamawiającego wykonania robót budowlanych w zamian za grunt, który ma wartość rynkową, jest udzieleniem zamówienia publicznego, w którym zapłatą jest świadczenie wzajemne – napisano w uzasadnieniu postanowienia (KIO/KD 45/11).
Dlatego bezpieczniejszym rozwiązaniem jest w takich sytuacjach rozpisanie przetargu.