Firma, z którą zerwano duży kontrakt, będzie eliminowana ze wszystkich przetargów, a nie tylko z tych organizowanych przez urząd, który rozwiązał z nią umowę. Przepis ten może jednak naruszać prawo unijne.
Będą kolejne zmiany w przepisach / DGP
Mimo zastrzeżeń Komisji Europejskiej rząd przyjął wczoraj projekt nowelizacji przepisów, który ma zaostrzyć sankcje wobec nierzetelnych wykonawców. Chodzi o wykluczanie z postępowań o zamówienia publiczne firm, z którymi wcześniej zerwano umowę, bo nie radziły sobie z inwestycją. Dzisiaj nie mogą one startować jedynie w przetargach organizowanych przez tego, kto rozwiązał z nimi wcześniejszy kontrakt.
Przyjęty przez rząd projekt nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych zakłada, że będą eliminowane ze wszystkich postępowań, o ile rozwiązana umowa miała wartość co najmniej 10 mln euro (dostawy i usługi) lub 20 mln euro (roboty budowlane).
– Urzędnik będzie więc decydować o wykluczeniu firmy na podstawie tego, że inny urzędnik rozwiązał z nią umowę. A wszystko to bez sądowego wyroku – protestuje Grzegorz Lang, ekspert Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan.
Co ciekawe, nawet w rządzie nie było zgody co do przyjęcia kontrowersyjnego przepisu. Propozycja autopoprawki wyszła od Ministerstwa Skarbu Państwa, które uzasadniało ją troską o duże inwestycje infrastrukturalne. Można się domyślić, że chodzi o kłopoty z budową autostrad. Poprawce sprzeciwiło się MSZ, zwracając uwagę, że obecny, węższy przepis o wykluczaniu wykonawców jest kwestionowany przez KE, a sprawa czeka na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE. Zdaniem MSZ prace nad zwiększeniem sankcji powinny więc zostać wstrzymane do wydania orzeczenia.
Dzisiaj firmy są wykluczane albo po prawomocnym wyroku, stwierdzającym wyrządzenie szkody poprzez nienależyte wykonanie zamówienia, albo po rozwiązaniu z nimi umowy z powodu okoliczności, za jakie ponoszą odpowiedzialność (jeśli niezrealizowana wartość kontraktu wyniosła co najmniej 5 proc.).
W tym drugim przypadku wykluczać może jedynie ten zamawiający, który rozwiązał umowę. W innych przetargach taki wykonawca nadal może startować.
Teraz ma to się zmienić. Firma, z którą rozwiązana zostanie umowa o dużej wartości (10 mln euro przy dostawach i usługach lub 20 mln euro przy robotach budowlanych) przez jakiegokolwiek zamawiającego nie będzie mogła przez trzy lata startować w żadnych przetargach. Poprawkę wprowadzono po propozycji zgłoszonej przez Ministerstwo Skarbu Państwa.
Tłumaczy ono, że ze względu na kluczowość dla gospodarki dużych inwestycji infrastrukturalnych nie można zlecać ich wykonania nierzetelnym wykonawcom.
Z takim sposobem myślenia nie zgadzają się środowiska przedsiębiorców, które podkreślają, że wszystko ma się odbywać bez wyroku sądowego.
– Urzędnik będzie decydować o wykluczeniu firmy z przetargu na podstawie tego, że inny urzędnik rozwiązał z nią umowę.
Nawet jeśli po latach przedsiębiorca wygra sprawę przed sądem i okaże się, że nie było podstaw do zerwania kontraktu, to przez długi czas będzie wyeliminowany z rynku zamówień publicznych, co może oznaczać dla niego bankructwo – protestuje Grzegorz Lang z Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan”.
Kontrowersje wobec rządowej autopoprawki są tym większe, że już obecny art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p., mówiący o wykluczaniu z własnych przetargów firm, z którymi rozwiązano umowę, jest kwestionowany przez Komisję Europejską.
Sprawa, na skutek pytania prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej, czeka na rozstrzygnięcie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Gdyby okazało się, że przepis jest niezgodny z prawem unijnym, to samo dotyczyłoby projektowanego art. 24 ust.1 pkt 1b p.z.p.
Jednocześnie projekt przyjęty wczoraj przez rząd nieco łagodzi przepisy o wykluczaniu z przetargów po wyroku sądowym (art. 24 ust. 1 pkt 1). Dzisiaj nawet szkoda w wysokości jednego złotego stanowi podstawę do eliminacji z postępowania. Po nowelizacji granicę ma stanowić 5 proc. wartości kontraktu.

Rozmowy tylko formalne

Nowelizacja stawia sobie za cel także zwiększenie innowacyjności. Pomóc ma w tym dialog techniczny, w czasie którego urzędnicy będą mogli konsultować się z przedsiębiorcami, by poznać dostępne na rynku rozwiązania. Dopiero uzbrojeni w uzyskaną w ten sposób wiedzę przystąpią do pisania specyfikacji przetargowej.
– Dzięki tej instytucji zamawiający nie będą mieli obaw przed konsultowaniem się z przedsiębiorcami, co jest szalenie istotne, gdyż w konsekwencji pozwoli to na zakup tego, co rzeczywiście jest najlepsze. Co ważne, konsultacje będą toczyły się w przejrzysty sposób i każdy zainteresowany będzie wiedział, kto w nich uczestniczył – przekonuje Jacek Sadowy, prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Niektóre szczegóły nowego rozwiązania niepokoją jednak ekspertów.

Nowelizacja ma za cel sprzyjanie innowacjom. Ma temu służyć tzw. dialog techniczny

– Niejasne jest dla mnie, gdzie ma zaczynać się dialog techniczny. Jeśli zamawiający wie, jak opisać przedmiot zamówienia, a chce jedynie zasięgnąć na rynku informacji mogących pomóc mu w oszacowaniu jego wartości, to czy będzie to już dialog techniczny, czy też nie? – zastanawia się Artur Wawryło z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.



Wątpliwości jest więcej

– Przepisy nie określają terminu, w jakim przedsiębiorcy będą mogli zgłaszać chęć uczestniczenia w dialogu. Informacja o nim będzie zaś publikowana wyłącznie na stronie internetowej zamawiającego. W konsekwencji dość łatwo wyobrazić sobie sytuację, że w dialogu wezmą udział jedynie firmy wybrane przez zamawiającego – wskazuje Wawryło.
Główne obawy dotyczą jednak tego, czy firmy nie będą próbowały nakłaniać urzędników do pisania specyfikacji pod ich kątem. Z drugiej jednak strony powszechnie wiadomo, że takie konsultacje, chociaż nieformalne, często odbywają się także dzisiaj.
– Dobrze, że przepisy nadadzą pewne ramy formalne rozmowom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Jestem przekonany, że dzięki przejrzystemu i uczciwemu dialogowi zamawiający będą w stanie lepiej opisać przedmiot zamówienia i kłaść większy nacisk na innowacyjność – uważa Hubert Tański, starszy prawnik w kancelarii CMS Cameron McKenna.

Powiązani nie wystartują

Kolejna ze zmian ma ograniczyć możliwość manipulowania wynikami przetargów przez spółki powiązane kapitałowo. Dzisiaj mogą one bez żadnych ograniczeń składać odrębne oferty. Często w takich sytuacjach pojawia się wątpliwość, czy rzeczywiście chodzi o uczciwą rywalizację, czy też o zmowę cenową.
Zdarza się bowiem, że składają kilka ofert, a potem celowo doprowadzają do odrzucenia najkorzystniejszej i wybrania droższej. W przetargach ograniczonych dostają się zaś do drugiego etapu, ale ostatecznie rezygnują ze składania ofert.
Nowelizacja zmusi firmy do przedstawiania listy spółek zależnych i dominujących. Jeśli okaże się, że oferty złożyły dwa przedsiębiorstwa powiązane kapitałowo, to obydwa zostaną wykluczone z przetargu, chyba że wykażą, iż ich wzajemne korelacje nie mają wpływu na zachowanie w tym postępowaniu.
– Nie wiem tylko, w jaki sposób miałyby to wykazać. Ja nie widzę takiej możliwości – ostrzega Artur Wawryło.
– Znam firmy, które działają w ramach grupy kapitałowej z różnych względów, np. dla optymalizacji podatkowej. W żaden sposób nie przeszkadza im to jednak w normalnym i zdrowym konkurowaniu na rynku – dodaje.
Dzisiaj to zamawiający musi udowodnić firmom ewentualną zmowę. W praktyce jednak jest to szalenie trudne. Tym też UZP tłumaczy propozycję odwrócenia ciężaru dowodowego. Jeśli przedsiębiorcy nie udowodnią, że ich wzajemne powiązania nie mają wpływu na zachowanie w przetargu, to zostaną z niego wykluczeni.
– Nawet jeśli niektóre firmy powiązane kapitałowo rzeczywiście stosowały niedopuszczalne praktyki, to nie widzę powodu, dla którego miałoby to się odbijać na wszystkich przedsiębiorcach. Teraz będą musieli każdorazowo udowadniać, że rzeczywiście są uczciwi – mówi Hubert Tański.

W rękach zamawiających

Jednym z założeń nowelizacji jest większe otwarcie się rynku zamówień na małych i średnich przedsiębiorców. Pomóc ma w tym zmiana sposobu kwalifikowania firm w postępowaniach dwuetapowych (np. przetargu ograniczonym). Dzisiaj o wszystkim przesądza spełnianie warunków.
Jeśli liczba chętnych przekracza określoną przez zamawiającego granicę (np. pięciu wykonawców), to do składania ofert zapraszani są ci, którzy najlepiej spełniają warunki. Dla przykładu, jeśli warunek dotyczy zrealizowanych wcześniej podobnych zleceń, do następnego etapu przechodzą te firmy, które wykonały ich najwięcej. Z jednej strony stawia to w uprzywilejowanej pozycji duże firmy, z drugiej stanowi zachętę do handlu referencjami.
Nowe przepisy pozwolą zamawiającym na samodzielne wymyślanie sposobu kwalifikacji przedsiębiorców – byleby nie dyskryminował on żadnych firm i był ustalony w ogłoszeniu. Od kreatywności urzędników będzie więc zależało, jakie czynniki zadecydują o tym, kto będzie mógł składać ofertę. Można będzie ustalić je w taki sposób, by dać szanse także mniejszym firmom.
– Przepis ten jedynie daje taką możliwość. Obawiam się, że zamawiający mogą nie chcieć z niej korzystać. Raczej będą woleli postępować według utartego schematu i decydować o tym, kto przejdzie do następnego etapu, na podstawie tego, jak spełnia warunki udziału w postępowaniu – ocenia Mirella Lechna, radca prawny w kancelarii Wardyński i Wspólnicy.
– Mówiąc wprost, myślę, że zmiana przepisu nie zmieni praktyki urzędników – puentuje.

Jedna weryfikacja

Sporych ułatwień mogą natomiast spodziewać się spółki udzielające zamówień sektorowych, np. kopalnie, elektrownie czy spółki kolejowe. Dzisiaj organizując przetarg, muszą, tak jak przy zwykłych zamówieniach, każdorazowo sprawdzać, czy startujące firmy spełniają warunki i nie podlegają wykluczeniu.
Po nowelizacji mogłyby zaś stworzyć system kwalifikowania wykonawców. Tylko raz weryfikowałyby kondycję firmy, a następnie wpisywałyby ją do wykazu w odpowiedniej kategorii zamówień. Tak sprawdzona firma mogłaby następnie ubiegać się o takie zamówienia bez konieczności przedstawiania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków.
– System ten jest już stosowany przez zamawiających sektorowych przy zleceniach o wartości poniżej 400 tys. euro, a więc tych, których nie obejmuje ustawa – Prawo zamówień publicznych. Skoro tam się sprawdził, to dobrze, że rząd zamierza przenieść te wzorce także na większe zamówienia. Pozwoli to zarówno zamawiającym, jak i firmom startującym w przetargach zaoszczędzić sporo czasu – ocenia Mirella Lechna.
Główną część nowelizacji stanowi jednak wdrożenie tzw. dyrektywy obronnej (2009/81/WE), która reguluje zasady udzielania zamówień na sprzęt dla wojska. Zgodnie z tymi przepisami, poza wyjątkowymi sytuacjami, armia ma kupować uzbrojenie w przetargach, w których polskie firmy będą musiały rywalizować o zlecenia na równych prawach z unijnymi.