Przygotowywana nowelizacja przepisów o zamówieniach publicznych nie rozwiązuje największej obecnie według ekspertów bolączki przetargów. Od dwóch lat przepisy pozwalają na posługiwanie się w przetargach cudzym doświadczeniem.
Firma, która nigdy nie wybudowała kanalizacji, może przedstawić oświadczenie zaprzyjaźnionego przedsiębiorcy, który zadeklaruje przekazanie swego potencjału. Niestety art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.), który na to pozwala, szybko zaczął być wykorzystywany przeciwko organizatorom przetargów.
– W mojej ocenie to w tej chwili największy problem systemu zamówień publicznych w Polsce. I będzie on narastał. Pojawiają się np. oferty, w których firmy niemające żadnego doświadczenia w danej branży posiłkują się referencjami włoskich czy chorwackich spółek. Z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że raczej nie będą one uczestniczyć w realizacji zamówienia i chodzi wyłącznie o to, by ich dokumenty pozwoliły spełnić wymagania formalne – mówi Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
– W przetargach startują firmy, które nie mają żadnego doświadczenia, kwitnie handel referencjami. Wszyscy wiedzą, że to patologia, a jednocześnie ustawodawca zdaje się nie zauważać tego problemu – dodaje Tomasz Skoczyński, radca prawny z kancelarii Skoczyński Wachowiak Strykowski.

Nie tylko powiązania kapitałowe

Rzeczywiście, chociaż rząd właśnie kończy prace nad projektem nowelizacji prawa zamówień publicznych (p.z.p.), to nie dotyka ona opisywanych zagrożeń. Uwzględnia jedynie zmowy między spółkami powiązanymi ze sobą kapitałowo. Zgodnie z projektem, starając się o zamówienie publiczne, mają one składać listy spółek od siebie zależnych lub też dominujących. Jeśli okaże się, że oferty złożyły dwie firmy powiązane ze sobą, to obydwie zostaną wykluczone z przetargu, chyba że wykażą, iż ich wzajemne korelacje nie mają wpływu na zachowanie w przetargu.
– To jedynie margines zmów przetargowych. Dużo większy problem stanowią dzisiaj próby manipulowania wynikami przetargów poprzez korzystanie z cudzego doświadczenia – ocenia Arkadiusz Szyszkowski, doktorant w Instytucie Nauk Prawnych PAN.
Na to samo zwraca uwagę Ministerstwo Finansów w swojej opinii do projektu.
„W założeniach projektu ustawy określono, że znowelizowane przepisy mają przeciwdziałać nieuczciwej konkurencji także w zakresie praktyk odnoszących się do wielokrotnego wzajemnego udostępniania sobie potencjału. Przewidywano, że wzmocniona będzie ochrona prawidłowości przebiegu postępowania w sytuacji, gdy uczestniczą w nim podmioty powiązane, składając ofertę oraz udostępniając swój potencjał innym wykonawcom” – napisała w piśmie skierowanym do sekretarza Komitetu Rady Ministrów Elżbieta Markowska, dyrektor generalna w Ministerstwie Finansów. Rozwiązań tych w projekcie jednak nie ma.

Przy kolejnej nowelizacji

W projekcie założeń, który wyszedł z Urzędu Zamówień Publicznych, pierwotnie zakładano próbę rozwiązania tego problemu. Firmy, które krzyżowo wymieniałyby się potencjałem lub też powoływałyby się na te same zasoby jednej firmy, miały być wykluczane z przetargu, o ile nie udowodniłyby, że nie utrudnia to uczciwej konkurencji. Rozwiązanie to nie zostało jednak ostatecznie uwzględnione. Nieoficjalnie dowiedzieliśmy się, że powodem miała być swoiście pojmowana czystość legislacyjna: ponieważ przygotowana nowelizacja dotyczy wyłącznie problematyki związanej z prawem unijnym, postanowiono nie dołączać do niej zagadnień, które nie są z nim związane.
Urząd Zamówień Publicznych problem zna.
– Rzeczywiście zdarzają się przetargi, w których kilka firm powołuje się na ten sam potencjał. Nie musi to oznaczać nieczystej gry, ale w tego typu przypadkach może dochodzić do naruszenia uczciwej konkurencji – przyznaje Anita Wichniak-Olczak, dyrektor Departamentu Informacji, Edukacji i Analiz Systemowych UZP.
– Chociaż z docierających do nas sygnałów nie wynika, by problem ten był masowy, będziemy się przyglądać temu zjawisku i ewentualnie, przy okazji nowelizacji wykraczającej poza interpretację prawa unijnego, zaproponujemy rozwiązania, które pozwolą zapobiegać takim sytuacjom – dodaje.



Wiele ofert, jedna firma w tle

Jakie zagrożenia niesie ze sobą handel referencjami? Przede wszystkim manipulowania wynikiem przetargu.
– Szczególnie niebezpieczne jest to w przetargach ograniczonych, gdzie przed złożeniem ofert wiadomo, kto zakwalifikował się do następnego etapu. Zdarza się, że wszystkie pięć firm zaproszonych do składania ofert powołuje się na potencjał tego samego przedsiębiorcy. Trudno oprzeć się wrażeniu, że to on ostatecznie decyduje, kto i z jaką ceną ma wygrać. Wiedząc, że nie ma konkurencji, może w dowolny sposób kreować treści ofert – wyjaśnia mechanizm Dzierżanowski.
Inny mechanizm to krzyżowe wymienianie się potencjałem: w przetargu startują dwie lub więcej firm, które użyczają sobie wzajemnie referencji.
– Czasem zdarza się, że nawet pewne dokumenty, teoretycznie składane przez odrębne firmy, są pisane tą samą ręką. W praktyce jednak niezmiernie trudno byłoby udowodnić im, że dopuszczają się czynu nieuczciwej konkurencji – mówi Szyszkowski.
– Tajemnicą poliszynela jest, że na rynku kwitnie handel referencjami. Firmy użyczają ich czy to za pieniądze, czy też za obietnicę otrzymania zlecenia, czy też za inne, czasem niematerialne profity – opisuje Skoczyński.
Użyczenie doświadczenia może też być dobrym sposobem na unikanie odpowiedzialności. Wystarczy, że ofertę złoży spółka słup, a rzeczywistym wykonawcą będzie przedsiębiorca, który skryje się za jej plecami, teoretycznie jedynie oddając do dyspozycji swój potencjał. W razie fuszerki zamawiający może wysuwać roszczenia jedynie wobec spółki słupa, prawdziwy wykonawca może zaś spać spokojnie. To samo może też być sposobem na zdobywanie zamówień przez firmy wpisane na tzw. czarną listę, które powinny być wykluczane z przetargów.

Współpraca nie tylko na papierze

Paradoksalnie wprowadzenie art. 26 ust. 2b p.z.p. miało zwiększyć konkurencję na rynku zamówień. Chodziło m.in. o to, by przedsiębiorcy nie musieli zawiązywać konsorcjów, tylko mogli uczestniczyć w realizacji zamówień chociażby w charakterze podwykonawców. Zdarzało się bowiem, że np. w przetargu na budowę stadionu zamawiający wymagał doświadczenia w projektowaniu parku, który miał otaczać obiekt. Ponieważ spółka budowlana zazwyczaj nie wykonuje tego typu prac, musiała na siłę tworzyć konsorcjum z małą firmą ogrodniczą.
– Dlatego nie potępiałbym w czambuł tych regulacji. Ich wprowadzenia nie tylko wymagała od nas dyrektywa, ale też są one zwyczajnie potrzebne. Trzeba się jednak zastanowić, w jaki sposób zmienić je tak, by nie umożliwiały manipulowania wynikami przetargów – mówi Szyszkowski.
Włodzimierz Dzierżanowski uważa, że należałoby wprowadzić zastrzeżenie, że wolno posługiwać się potencjałem tylko tych firm, z którymi łączą wykonawcę trwałe relacje gospodarcze.
– Wykonawca musiałby dowieść, że już wcześniej współpracował z przedsiębiorcą użyczającym mu swych zasobów. Taki wymóg nie tylko nie naruszałby literalnego brzmienia dyrektywy, ale też odpowiadałby jej celowi, gdyż celem tego przepisu miało być właśnie uwzględnianie istniejących już relacji gospodarczych – wyjaśnia.
– Dodatkowo, chociaż to pewnie wymagałoby zmiany kodeksu cywilnego, warto by wprowadzić odpowiedzialność firm użyczających swego potencjału, przynajmniej w zakresie, w jakim ten potencjał ma służyć realizacji inwestycji. Ukróciłoby to handel referencjami – dodaje ekspert.
DGP przypomina
Urząd Zamówień Publicznych opublikował przed miesiącem opinię prawną, która wyjaśnia, w jaki sposób powoływać się na cudzy potencjał w zamówieniach publicznych
Zgodnie z opinią wykonawca, chcąc wykorzystać cudzy potencjał, musi wykazać, że rzeczywiście będzie nim dysponował. Zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno określać: kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, zakres zobowiązania podmiotu trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
Trzeba też dowieść, że rzeczywiście dojdzie do użyczenia potencjału. np. precyzując, na czym polegać będzie udostępnienie wspomnianej wiedzy i doświadczenia
UZP stoi na stanowisku, że użyczenie doświadczenia przez firmę często będzie oznaczać konieczność jej fizycznego udziału w realizacji zamówienia (np. w charakterze podwykonawcy). Dotyczy to zwłaszcza robót budowlanych.