W trybie licytacji elektronicznej właściwy proces licytowania polegający na składaniu kolejnych korzystniejszych postąpień, za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, jest poprzedzony procedurą skład ania wniosków o dopuszczenie do udziału w licytacji
Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w licytacji zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, zgodnie z wymaganiami odnośnie obligatoryjnej treści ogłoszenia wynikającymi z art. 75 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej w tekście: ustawa Pzp). Termin ten, zgodnie z dyspozycją art. 76 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być krótszy niż siedem dni od dnia ogłoszenia.
Złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji podlegają ocenie zamawiającego, w szczególności w odniesieniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Licytacja elektroniczna może być stosowana wyłącznie do udzielania zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zatem zamawiający nie ma obowiązku żądania złożenia wraz z wnioskiem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli jednak zamawiający żądanie w ww. zakresie sformułował (wymagał złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków podmiotowych) dokonuje oceny złożonych dokumentów.
Spełnianie warunków
Prawidłowość dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma doniosłe znaczenie w procedurze udzielania zamówienia publicznego. W przypadku licytacji elektronicznej, po dokonanej ocenie, do składania ofert zostają zaproszeni wszyscy wykonawcy spełniający te warunki, bez ograniczeń co do liczby, jak na przykład w trybie dialogu konkurencyjnego.
Zasadne jest, że w licytacji elektronicznej, aby była efektywna, powinno wziąć udział co najmniej dwóch wykonawców. Taka liczba wykonawców pozwala podjąć rywalizację o uzyskanie zamówienia, co z punktu widzenia zamawiającego stanowi szansę otrzymania korzystniejszej oferty realizacji zamówienia. Czy jednak przepisy ustawy Pzp uniemożliwiają zawarcie umowy po przeprowadzeniu postępowania w trybie licytacji elektronicznej z udziałem jednego wykonawcy?
Unieważnienie postępowania
Należy stwierdzić, że przepisy ustawy Pzp nie zakazują przeprowadzenia licytacji z udziałem tylko jednego wykonawcy. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy nie podlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Pkt 3 powołanego przepisu reguluje w sposób szczególny procedurę unieważnienia postępowania wszczętego w trybie licytacji elektronicznej, nakazując zamawiającemu dokonanie unieważnienia postępowania, jeżeli wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji albo nie została złożona żadna oferta.
Jeden wykonawca
W sytuacji, w której do zamawiającego wpłynęły co najmniej dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale po dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy, z wyłączeniem jednego, zostali wykluczeni z postępowania, zamawiający, działając zgodnie z dyspozycją art. 76 ust. 2 ustawy Pzp, powinien dopuścić do udziału w licytacji elektronicznej i zaprosić do składania ofert tylko tego jednego wykonawcę. Zatem, właściwie wbrew istocie procesu licytowania, zamawiający jest obowiązany do przeprowadzenia licytacji z udziałem tylko jednego wykonawcy, w konsekwencji do zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na możliwość przeprowadzenia postępowania w trybie licytacji elektronicznej, w której faktycznie może wziąć udział wyłącznie jeden wykonawca, wskazano w komentarzu do ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych autorstwa W. Dzierżanowskiego, J. Jerzykowskiego, M. Stachowiak. Autorzy powołują przy tym okoliczność, iż: „W przypadku zaproszenia po ocenie wniosków tylko jednego wykonawcy do składania ofert licytacja musi się jednak zakończyć wraz z pierwszym złożonym postąpieniem, gdyż wykonawca, zgodnie z art. 78 ust. 3, nie może 'licytować się sam ze sobą'”.
Stanowisko potwierdzające możliwość przeprowadzenia licytacji elektronicznej z udziałem jednego tylko wykonawcy znajduje się również w publikacji opracowanej w ramach projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego „Nowe podejście do zamówień publicznych – szkolenia i doradztwo” pt.: „Instrumenty elektroniczne w procesie udzielania zamówień publicznych” autorstwa M. Szymczaka. Zgodnie z zawartą w publikacji informacją wymóg złożenia dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi wymóg jedynie formalny, a jeżeli po dokonaniu oceny wniosków okaże się, iż tylko jeden z nich jest prawidłowy i tylko jeden wykonawca może zostać zaproszony do licytacji, licytacja powinna zostać przeprowadzona. Podstawą do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłaby dopiero okoliczność, gdyby wykluczeniu z postępowania podlegali wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski.
Ponadto, gdyby intencją ustawodawcy nie było umożliwienie dokonania wyboru wykonawcy, który jako jedyny złożył ofertę w toku licytacji elektronicznej, nie doszło by w 2008 roku do zmiany brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przed wejściem w życie ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) zamawiający był bowiem obowiązany do unieważnienia postępowania w trybie licytacji elektronicznej, jeżeli w postępowaniu wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie zostały złożone oferty co najmniej przez dwóch wykonawców nie podlegających wykluczeniu. Przepis w takim brzmieniu komentowano wówczas wskazując, iż w licytacji elektronicznej powinno uczestniczyć co najmniej dwóch wykonawców nie podlegających wykluczeniu, gdyż „tylko przy zachowaniu tego minimum licytacja elektroniczna może spełnić założony cel”.
Należy dodatkowo podnieść, iż obowiązująca przesłanka, pozwalająca na unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie licytacji elektronicznej, wydaje się być oczywiście korzystna dla wykonawców, ale w pewnych okolicznościach – również dla zamawiających. Jakkolwiek bowiem nie dochodzi do faktycznego procesu licytowania – w konsekwencji do obniżenia cen za realizację przedmiotu zamówienia – niekiedy korzystniejsze dla zamawiającego jest szybkie i bezproblemowe dokonanie wyboru wykonawcy, z którym zostaje zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego a na jej podstawie zaspokojona potrzeba zamawiającego, niż konieczność najpierw unieważnienia postępowania, aby następnie móc wszcząć kolejne o tym samym przedmiocie zamówienia i na takich samych warunkach realizacji. Zamawiający nie może mieć również pewności, że w nowym postępowaniu zostaną złożone co najmniej dwa wnioski, przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.
Ograniczanie uprawnień
Nie można również pomijać w tych okolicznościach sytuacji wykonawców. Nieuczciwą praktyką było by bowiem karanie wykonawcy spełniającego wymagania zamawiającego poprzez nie udzielenie mu zamówienia, tylko dlatego, że przykładowo inni wykonawcy złożyli nieprawidłowe wnioski i, pomimo zastosowania procedur uzupełniania i wyjaśniania oświadczeń i dokumentów określonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, podlegają wykluczeniu. Jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego jest dopuszczalne dokonanie wyboru oferty wykonawcy, jedynej złożonej w postępowaniu, o ile spełnia warunki zamawiającego, to za nieuzasadnione można było by uznać ograniczanie uprawnień wykonawców w przypadku licytacji elektronicznej, dopuszczalnej jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.