Konsultacje z mieszkańcami przewidują przepisy ustrojowe wszystkich szczebli samorządu terytorialnego. Mogą one być przeprowadzane w przypadkach przewidzianych ustawą albo w innych sprawach ważnych dla jednostki samorządowej. Obowiązek taki ustanawiają przepisy ustrojowe gminy i powiatu. Ustawa o samorządzie województwa nie przewiduje obligatoryjnego konsultowania z mieszkańcami regionu.

Jeżeli chodzi o fakultatywne konsultacje, przepisy nie precyzują, które sprawy są ważne dla danej jednostki samorządu. Decyzja w tej sprawie należy odpowiednio do rady gminy, rady powiatu lub miasta na prawach powiatu, bądź sejmiku województwa.

Uchwała rady

Zgodnie z art. 5a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym (dalej: ustawa) zasady i tryb przeprowadzania konsultacji z mieszkańcami określa uchwała rady gminy. Powinna ona szczegółowo określić formę konsultacji, sposób, czas i miejsce jej przeprowadzenia, jak też reguły ustalania wyników oraz sposób ich przekazania do wiadomości społeczności lokalnej. Uchwała nie może ustalać kategorii podmiotów uprawnionych do udziału w konsultacjach.

Kompetencja zawarta w art. 5a ustawy stanowi że uprawnionymi do konsultacji są mieszkańcy gminy. Norma ta nie zawiera żadnych ograniczeń ani też nie odsyła w tym zakresie do innych aktów prawa. W art. 1 ustawy zdefiniowano pojęcie gminy, przyjmując, że mieszkańcy gminy tworzą z mocy prawa wspólnotę samorządową. Przez gminę natomiast należy rozumieć wspólnotę samorządową oraz odpowiednie terytorium. Wspólnotę tworzą więc osoby trwale z nią związane, stale zamieszkujące w danej gminie.

Pogląd powyższy potwierdza wyrok WSA w Opolu z 13 czerwca 2006 r. (II SA/Op 213/06, Lex nr 475242). W orzeczeniu tym podkreślono, że zawężenie pojęcia mieszkańca gminy do osoby posiadającej „czynne prawo wyborcze” jest rażącym naruszeniem prawa materialnego. Uchwała w sprawie przeprowadzenia konsultacji z mieszkańcami ma charakter generalny, abstrakcyjny i powszechnie obowiązujący daną społeczność lokalną. Dlatego jest ona aktem prawa miejscowego (por. rozstrzygnięcie nadzorcze wojewody podlaskiego z 18 stycznia 2008 r., NK.II.AŁ.0911-21/08, Lex nr 361791).

Ustawy o samorządzie gminnym i powiatowym przewidują kilka przypadków, kiedy przeprowadzenie konsultacji z mieszkańcami gminy jest obligatoryjne. Rada Ministrów ma obowiązek przeprowadzić konsultacje przed podjęciem decyzji w sprawie utworzenia, połączenia, podziału i zniesienia gmin (powiatów). Ustalenie granic gmin (powiatów), ich nazw oraz siedzib władz wymaga konsultacji. Także zmiana granic następuje w drodze rozporządzenia Rady Ministrów po przeprowadzeniu konsultacji z mieszkańcami.

W literaturze wskazuje się, że nie ma formalnych przeszkód, aby rada gminy zastosowała tryb referendum wówczas, gdy ustawa wymaga jedynie przeprowadzenia konsultacji, oddając tym samym rozstrzygnięcie w gestię członków wspólnoty. W przypadku gdy referendum nie zakończy się wynikiem rozstrzygającym, można jego rezultaty potraktować jako wyraz stanowiska lokalnej społeczności w danej sprawie. Na bezczynność wójta polegającą na zaniechaniu wykonania czynności związanych z przeprowadzeniem konsultacji z mieszkańcami w sprawie ustalenia granic gminy przysługuje skarga do sądu administracyjnego (wyrok NSA w Warszawie z 24 maja 1999 r., II SAB 55/99, Wokanda 1999/8/31).

Obowiązek przeprowadzenia konsultacji z mieszkańcami spoczywa również na radzie gminy przed podjęciem uchwały w sprawie utworzenia jednostek pomocniczych: sołectw, dzielnic, osiedli i innych, chyba że utworzenie jednostki pomocniczej następuje z inicjatywy samych mieszkańców. Jednostkę pomocniczą tworzy rada gminy, w drodze uchwały, po przeprowadzeniu konsultacji z mieszkańcami lub z ich inicjatywy. W rozstrzygnięciu nadzorczym z 5 maja 2000 r. (PR 01374/15/00, OwSS 2000/4/101) wojewoda łódzki wskazał, że wymóg „podejmowania uchwał po konsultacji z mieszkańcami” powinien być rozumiany jako rzeczywiste omówienie z mieszkańcami proponowanych zmian i wyrażenie przez nich opinii, a nie tylko jako zorganizowanie kilku spotkań.