Prawo zamówień publicznych w art. 8 ust. 1 zawiera sformułowanie, z którego wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Ustawodawca przewidział wyjątek od tej zasady w ust. 3 art. 8, zezwalając wykonawcy na zastrzeżenie w ofercie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

Zakres tajemnicy

Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jawność postępowania jest jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych. Może być ona ograniczana tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach określonych w ustawie zamówieniowej. Tajemnicą mogą być jednak objęte tylko ściśle określone informacje. W szczególności nie mogą nią być informacja z banku o wysokości posiadanych na rachunku środków oraz wykaz narzędzi i urządzeń, przy pomocy których wykonawca będzie realizował zamówienie (wyrok KIO z 4 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 255/08, LexPolonica nr 2109821).

Gdy przetarg dotyczy branży, w której fachowa wiedza osób wykonujących zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą, wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie lub uczestniczyć w realizacji zamówienia, może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wynika z tego, że aby można było mówić o tajemnicy firmy, spełnione muszą być dwa warunki. Po pierwsze informacja musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub mieć wartość gospodarczą. Po drugie zaś nie mogła zostałać ujawniona do wiadomości publicznej oraz musiały zostać podjęte niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.

Sąd Najwyższy w wyroku z 2 lutego 2007 r. (V CSK 444/06, LexPolonica nr 1227936) znacznie rozszerzył zakres tajemnicy przedsiębiorstwa, stwierdzając, iż na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne ich elementy.

Z analizy art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 39 ust. 2 wiążącego Polskę porozumienia w sprawach handlowych aspektów ochrony własności intelektualnej (tzw. konwencja TRIPS) należy uznać, że na tajemnicę przedsiębiorstwa będzie składać się całokształt informacji potrzebnych do wyprodukowania produktu czy realizacji jakiegoś projektu. Orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, jak również definicja legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zdają się potwierdzać, że za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. – XVII Amz 1/96, „Wokanda” 1997/10/55).