W efekcie wykonawca bez żadnej praktyki może startować w przetargu np. na budowę drogi, przedstawiając oświadczenie innej firmy, że ta przekaże mu swą wiedzę i doświadczenie. Przepisy nie precyzują jednak, na czym tak naprawdę ma polegać ten proceder. Nie jest też pewne, w jakim zakresie organizator przetargu ma prawo sprawdzać firmę użyczającą swe doświadczenie i wiedzę.

Niejednolite orzecznictwo

Także orzecznictwo arbitrów nie jest w tej sprawie zgodne.

– Niepokoi to, iż w tak ważnej kwestii orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nie jest jednolite. Gdyby proponowany w planowanej nowelizacji pomysł uchwalania przez izbę wytycznych miał się ostać, to ta właśnie problematyka powinna być jedną z pierwszych poddanych pod osąd wszystkich arbitrów – uważa Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w kancelarii Salans.

Pewne jest tylko to, że zaangażowanie innej firmy nie musi przybierać formy podwykonawstwa. Tak przesądzili arbitrzy w np. w sprawie o sygn. akt KIO 1671/10. Wiedzę i doświadczenie, np. przy budowie drogi, można więc użyczyć poprzez przekazanie know-how, szkolenia pracowników lub udostępnienie dokumentacji (np. sygn. akt 1452/10). Najnowsze orzecznictwo idzie o krok dalej – doradztwo i konsultacje nie zawsze stanowią udział w realizacji zamówienia. W efekcie, gdy firma doradza i nie uczestniczy w realizacji zamówienia, zamawiający nie ma praktycznie możliwości jej sprawdzenia. Chodzi zwłaszcza o dokumenty, tj. KRS, KRK, ZUS czy US. Tak wynika z orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2790/10.

Doradztwo bez uczestnictwa

Arbitrzy powołali się na rozporządzenie regulujące kwestie dokumentów, jakich może wymagać zamawiający. Wynika z niego, że organizator przetargu może domagać się, aby wykonawca, który wykazuje spełnianie warunków udziału poprzez poleganie na zasobach innych podmiotów, przedłożył dokumenty, tj. KRS, KRK, ZUS, US, jeżeli podmioty udzielające zasobów będą brały udział w realizacji części zamówienia.

– Nie każdy sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia, w tym przekazanie know-how, konsultacje, doradztwo, jest udziałem w realizacji zamówienia – uznali arbitrzy.

Według nich przekazanie wiedzy czy to jako know-how czy to jako autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej technologii nie musi być udziałem w realizacji zamówienia, a może nastąpić w dowolnym momencie niezwiązanym z faktem udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Tak można przenieść wiedzę np. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie dokumentacji technicznej, udzielenie licencji do prawa patentowego.

Takie są przepisy

– Firma udostępniająca wykonawcy swoje zasoby, w tym wiedzę lub doświadczenie, nie musi uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Przepis nie przesądza bowiem, że korzystanie z cudzych zasobów, np. w zakresie wiedzy i doświadczenia, musi mieć formę podwykonawstwa. Co więcej, czytając art. 26 ust. 2b p.z.p. łącznie z par. 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, należy dojść do wniosku, że nie ma obowiązku, aby podmioty trzecie musiały brać udział w realizacji zamówienia – ocenia Aldona Kowalczyk.