Obowiązujące od początku roku zmiany w stawkach VAT spowodowały wątpliwości jak powinien postąpić zamawiający w przypadku gdy umowa zawarta o wykonanie zamówienia publicznego nie przewidywała możliwości jej zmiany w sytuacji zmiany stawki VAT.
Wskazane wątpliwości związane są z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), który stanowi, że zakazana jest istotna zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany oraz określił jej warunki.
Celem normy wyrażonej w art. 144 ust. 1 ustawy PZP jest zagwarantowanie stabilności umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego w całym okresie jej obowiązywania.
Ocena zmiany
Dla oceny dopuszczalności zmiany umowy w związku ze zmianą obowiązującej w odniesieniu do przedmiotu umowy stawki VAT, w przypadku gdy dopuszczalność takiej zmiany nie była uprzednio przewidziana, ocenić należy czy taka zmiana ma charakter istotny w stosunku do treści złożonej oferty.
W opinii wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych (dostępnej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) stwierdzono, że dla dokonania takiej oceny istotnym jest ustalenie wpływu takiej zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu.
Powyższe stwierdzenie oparte jest na uzasadnieniu wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presstext Nachrichtenagentur, w którym ETS wskazał, iż „zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (...) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.”. Ponadto z uzasadnienia wskazanego wyroku ETS wynika również, iż zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną.
Stanowisko UZP
Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych będzie to występować np. w sytuacji gdy zmiana umowy jest obiektywnie uzasadniona w odniesieniu do każdoczesnego wykonawcy, z którym zawarto by umowę. Przy czym zakres i warunki takiej zmiany są niezależne od osoby wykonawcy, tj. zmiana umowy zostałaby dokonana z każdoczesnym wykonawcą w takim samym zakresie i na tych samych zasadach.
Przy dokonywaniu takiej kwalifikacji istotne znaczenie ma przy tym fakt, że potencjalna wiedza o wprowadzeniu zmian do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Odnosząc powyższe uwagi do oceny dopuszczalności zmiany wynagrodzenia wykonawcy ustalonego w umowie (zmiany ceny) w sytuacji ustawowej zmiany stawki VAT należy wskazać, iż VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach). Sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia do niej VAT należnego od tego towaru lub usługi. Wykonawca podając w ofercie cenę (cenę brutto) obowiązany jest do jej wyliczenia zgodnie ze stawkami VAT obowiązującymi w dacie sporządzania oferty.
Ponieważ błędne podanie (obliczenie) stawki VAT skutkuje zgodnie z przepisami ustawy PZP odrzuceniem złożonej oferty, uprawnionym jest stwierdzenie, że w dacie składania ofert, VAT (co do zasady) jest neutralny dla wyboru wykonawcy zamówienia publicznego. Stwierdzić bowiem należy, że wykonawca składając ofertę kalkuluje cenę wykonania zamówienia z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT.
Zatem VAT stanowi element ceny niezależny od wykonawcy. Kwota VAT wliczona do ceny oferty nie ma zatem wpływu na korzyści ekonomiczne osiągane przez wykonawcę z tytułu wykonania zamówienia. Powyższa sytuacja może ulec zmianie dopiero z chwilą zmiany stawki VAT, a w konsekwencji wysokości podatku należnego, w czasie obowiązywania umowy. W takim bowiem przypadku zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w jego nominalnej wysokości (art. 3581 § 1 k.c.) uwzględniającej kwotę VAT obliczoną według stawki obowiązującej w chwili składania ofert. Podwyższenie stawki VAT spowoduje zmniejszenie wynagrodzenia netto wykonawcy i odwrotnie zmniejszenie stawki VAT spowoduje zwiększenie wynagrodzenia netto wykonawcy w stosunku do wynagrodzenia stanowiącego podstawę obliczenia ceny oferty. Zmiana stawki VAT jest zdarzeniem zewnętrznym niezależnym od woli stron umowy. Przy tym dotyczy ona w równym stopniu wszystkich podmiotów będących podatnikami tego podatku. Zmiana stawki VAT może zatem stanowić obiektywnie uzasadnioną przyczynę zmiany wynagrodzenia ustalonego pierwotnie w umowie.
Zmiana wynagrodzenia należnego wykonawcy zamówienia publicznego z uwagi na zmianę stawki VAT może być uznana za zmianę nieistotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem jeżeli umowa została zawarta w ubiegłym roku, lub w latach wcześniejszych, a w jej treści nie zostały zamieszczone zapisy dopuszczające zmianę umowy w przypadku zmiany stawki VAT zmiana taka jest dopuszczalna jako nieistotna w stosunku do treści wybranej oferty.
Równowaga ekonomiczna
Uzasadniając to można wskazać na uzasadnienie wyroku ETS w sprawie C-454/06 w którym stwierdzono, że dokonanie zmiany ceny w związku ze zmianą stawki VAT nie powoduje zaburzenia równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy. Jakkolwiek zmiana wynagrodzenia (ceny) wywiera wpływ na sytuację zamawiającego, który nie jest podatnikiem VAT, albowiem prowadzi to do zwiększenia obciążenia ekonomicznego zamawiającego w związku z wykonaniem zamówienia, to jednak nie prowadzi do przysporzenia wykonawcy dodatkowych korzyści w stosunku do pierwotnych warunków umowy. W tym zakresie następuje jedynie utrzymanie statusu quo wykonawcy. Z tych względów zmiana taka nie wywołuje również wpływu na warunki konkurencji istniejące w postępowaniu.
A zatem należy uznać, iż zmiana umowy polegająca na dokonaniu zmiany ceny (wynagrodzenia wykonawcy) w związku z podwyższeniem stawki VAT (np. o 1 proc.) nie zaburza równowagi ekonomicznej stron takiej umowy na korzyść wykonawcy i w konsekwencji nie stanowi zmiany istotnej w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy PZP.