Na skutek braku precyzyjnej definicji znaczenia tego pojęcia brakuje również jednoznacznej wykładni, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. W zaistniałej sytuacji pozostaje wykorzystywanie wykładni kształtowanej przez sądy i Krajową Izbę Odwoławczą.

Cel wprowadzenia pojęcia

Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny wprowadzono przede wszystkim w celu uniemożliwienia wykonawcom zaniżania ceny wykonania zamówienia poniżej kosztów jego wykonania. Takie praktyki są wbrew pozorom stosunkowo często podejmowane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego. Wykonawcom niejednokrotnie zależy bardziej na uzyskaniu referencji za wykonane zamówienie niż na osiągnięciu godziwego zysku. Uzyskane referencje (zwłaszcza za wykonanie zamówień prestiżowych, specjalistycznych) mogą bowiem umożliwić start w kolejnych postępowaniach. Równie często występującą przyczyną zaniżenia ceny jest chęć wejścia na rynek w danym segmencie usług lub na danym obszarze.

Z wystąpieniem rażąco niskiej ceny często spotykają się zamawiający prowadzący postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na budowę systemów komputerowych. Wykonawcy zaniżają wówczas cenę, licząc na znacznie większe zyski w przyszłości, gdy zamawiający będzie system rozbudowywał, a oni jako autorzy oprogramowania będą mieli znacznie bardziej uprzywilejowaną pozycję niż pozostali wykonawcy. Oczywiście zbyt niska cena może również wynikać z niewłaściwej kalkulacji ceny realizacji przedmiotu zamówienia, to tzw. błędy w ocenie zakresu prac. Taka sytuacja może prowadzić do nienależytego wykonania zamówienia, co jest również niekorzystne dla zamawiającego. Tego typu zagrożenia ma niwelować możliwość odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę realizacji zamówienia publicznego.

Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt V Ca 459/06), w którym stwierdzono, że podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, a ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma (...) utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.

Zdefiniowanie pojęcia

Jak wspomniano na wstępie ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące notabene podstawą wprowadzenia regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny nie zawierają jej definicji.

Biorąc pod uwagę cel wprowadzenia pojęcia rażąco niskiej ceny można przyjąć, że: rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych dla danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej.

Kiedy sprawdzać

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie precyzuje kiedy zamawiający powinien sprawdzić, czy cena oferty nie jest rażąco niska.

W orzecznictwie utarł się pogląd, że procedury określone w art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zamawiający powinien stosować w dwóch przypadkach:

● gdy spośród kilku ofert jedna zdecydowanie odbiega (Iin minus) poziomem kosztu realizacji zamówienia od ofert pozostałych wykonawców,

● gdy cena oferty brutto jest zdecydowanie niższa niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT.

Natomiast w przypadku gdy wszystkie oferty znacząco odbiegają od wartości oszacowanej przez zamawiającego, w pierwszej kolejności zamawiający powinien zweryfikować czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (z VAT) jest określona z należytą starannością. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że to wartość ustalona przez zamawiającego odbiega od cen rynkowych, nie ma wówczas potrzeby wszczynania procedur określonych w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Niestety zarówno obowiązujące przepisy, jak i orzecznictwo arbitrów nie określają procentowej wartości stosunku ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia z VAT, którego przekroczenie oznaczałoby konieczność uzyskania wyjaśnień, czy nie mamy do czynienia z ceną rażąco niską.

W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Jako sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie ceny za rażąco niską i odrzucanie oferty bez możliwości wykazania przez wykonawcę, że złożona oferta jest rzetelna. Warto zauważyć, że zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10 proc. od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.

Racjonalne uzasadnienie

Przedsiębiorcy w wyjaśnieniach dotyczących poziomu zaoferowanej ceny muszą racjonalnie uzasadnić jej wysokość. Ogólne podanie argumentów uzasadniających zastosowanie danego poziomu ceny ofertowej nie powinno zostać przez zamawiającego uznane – przesłane wyjaśnienia muszą być poparte jednoznacznymi dowodami. Przykładowo powoływanie się na politykę cenową firmy, która udziela znacznego rabatu dla zamawiającego nie powinno być przez zamawiającego uznane za wystarczające. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt C Ca 2214/06) dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO z 19.01.2010 r. (sygn. akt KIO/ UZP 1902/09) wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.

Oferta dużo tańsza

Nawet dużo tańsze od innych oferty nie muszą oznaczać rażąco niskich cen. Zamawiający powinien dać wykonawcy szansę na wyjaśnienie, dlaczego podał takie, a nie inne kwoty – podkreślili arbitrzy w wyroku z 26 kwietnia 2005 r. (sygn. UZP/ZO/0-772/05).

Zamawiający powinien zatem przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonać wyjaśnienia przedstawionej ceny na podstawie zasad wynikających z art. 90 ust. 1 tej ustawy.

Ponadto zgodnie z art. 90 ust. 2 zamawiający ma obowiązek merytorycznie ocenić wyjaśnienia. Przy ocenie tej powinien wziąć pod uwagę wszystkie czynniki, jakie mogły mieć wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Podnieść trakże należy, że z zawiadomienia o odrzuceniu oferty musi wynikać, dlaczego cena zaproponowana przez wykonawcę jest w ocenie zamawiającego rażąco niska.

Ostateczna cena

Rażąco niską ceną nie może być cena jednostkowa – liczy się tylko ostateczna cena za realizację danego zamówienia publicznego. W tym zakresie utrwaliło się jednolite orzecznictwo arbitrów. Nawet w przypadku gdy zamawiający wymagał wypełnienia formularza zawierającego ceny jednostkowe, np. za poszczególne urządzenia objęte dostawą, liczy się cena ostateczna realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie ma obowiązku domagania się wyjaśnień, czy ceny jednostkowe nie są rażąco niskie. Potwierdzają to np. poniżej cytowane wyroki zespołów arbitrów.

– Badając, czy cena nie jest rażąco niska, zamawiający powinien brać pod uwagę ostateczną cenę oferty, a nie kalkulację poszczególnych cen jednostkowych. Dla oceny, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, zamawiający powinien porównać globalną cenę zaproponowaną przez wykonawcę z wartością zamówienia – uznali arbitrzy w orzeczeniu z 2 czerwca 2006 r. (UZP/ZO/01560/06).

– Pojedyncze części ceny nie mogą być podstawą do uznania jej za rażąco niską. Zamawiający musi bowiem brać pod uwagę cenę za realizację całego zamówienia – uznali arbitrzy w wyroku z 19 sierpnia 2005 r. (sygn. UZP/ZO/0-2209/05).

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).