Trybunał w pełnym składzie rozpozna wniosek, złożony jeszcze przez Janusza Kochanowskiego (zginął 10 kwietnia), o zbadanie konstytucyjności ustawy prawo o ustroju sądów powszechnych z 2001 r. Rzecznik wnioskował o zbadanie ustawy w zakresie, w jakim uniemożliwia ona pociągniecie do odpowiedzialności karnej sędziego, który pod rządami konstytucji PRL stosował retroaktywnie przepisy dekretu o stanie wojennym z grudnia 1981 r.

W ocenie RPO poważnym naruszeniem konstytucji jest uznanie z góry za oczywiście bezzasadny każdego wniosku o uchylenie immunitetu takiemu sędziemu. RPO uważa, że immunitet sędziowski nie może być postrzegany jako swoista "licencja" na naruszanie prawa przez członków korpusu sędziowskiego.

W tym kontekście RPO zakwestionował uchwałę Sądu Najwyższego z 20 grudnia 2007 r. SN uznał wówczas, że sędziowie z lat 80. musieli stosować dekret o stanie wojennym z 1981 r. m.in. dlatego, że nie było wtedy mechanizmu oceny konstytucyjności ustaw. Dziś wiadomo, że dekret Rady Państwa PRL z 12 grudnia wydrukowano w Dzienniku Ustaw 17 grudnia 1981 r. - i dopiero od tej daty można mówić o jego obowiązywaniu. Na "DzU" widniała jednak data 14 grudnia, z mocą wsteczną obowiązywania od 12 grudnia. Takie antydatowanie przez władze PRL wyszło na jaw dopiero w 1991 r.

Siedmiu sędziów SN uznało, że ze względu na brak w PRL sądowego mechanizmu kontroli zgodności ustaw z konstytucją oraz brak w konstytucji PRL zakazu niedziałania prawa wstecz, sądy orzekające na podstawie dekretu o stanie wojennym nie były zwolnione z obowiązku stosowania ustaw retroaktywnych (czyli przewidujących działanie prawa wstecz).

Zdaniem SN, "jeśli nie było obowiązku niestosowania tych ustaw, to kwestia świadomości sędziów co do antydatowania dekretu nie ma znaczenia". Według SN nie można mówić o obowiązku kontroli przez dany sąd konstytucyjności dekretu o stanie wojennym, bo PRL nie była - tak jak dzisiejsza Polska - demokratycznym państwem prawnym. W ocenie SN jednym z tego przejawów był brak kontroli konstytucyjności ustaw, wobec czego sądy nie mogły tego robić, nawet jeśli ustawy naruszały zasadę niedziałania prawa wstecz.

Według SN, nie można powoływać jako podstawę zarzutów wobec sędziów ratyfikowanego przez PRL Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, zakazującego retroaktywności w skazywaniu. Według sądu mimo ratyfikacji, w PRL "nigdy nie przetworzono tego międzynarodowego zobowiązania na akty ustawowe", dlatego "sądy nie mogły nie stosować ustaw, powołując się na ten pakt".