Przedsiębiorcy nie zawsze robią takie zastrzeżenia w sposób uprawniony, co więcej, zamawiający w obawie przed odpowiedzialnością informacji tych nie ujawniają innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu.

Określonych wskazówek dotyczących postępowania w takich przypadkach dostarcza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2010 r. (sygn. KIO/UZP 371/10). W wyroku tym izba wyraźnie stwierdza, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie prawidłowej i rzetelnej weryfikacji co do skuteczności dokonanego zastrzeżenia jako niejawnych informacji podanych w ofercie wykonawcy, w tym również w zakresie wykonanych usług. Zamawiający musi kompleksowo przeprowadzić taką weryfikację, która niestety w większości przypadków kończy się stwierdzeniem, że skoro dane usługi potwierdzające doświadczenie nie były realizowane na rzecz podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, to informacje na ten temat bez przeszkód mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie podejście oczywiście jest błędne, co więcej, może naruszać przepisy prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie może bowiem bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę, lecz jest zobowiązany żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony, w tym przede wszystkim przez wykazanie istnienia przesłanek z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zastrzeganie informacji, które faktycznie stanowią o istocie oferty czy wniosku (wykaz usług, doświadczenie i kwalifikacje osób), nie może podlegać dowolności i braku oceny ze strony zamawiających, albowiem narusza to z kolei prawa pozostałych wykonawców do oceny, czy wykonawca, który zastrzega takie informacje, jest zdolny do prawidłowej realizacji zamówienia.