Arbitrzy rozstrzygający spory o zamówienia publiczne nie mówią jednym głosem w podstawowych kwestiach. Świadczą o tym 23 zdania odrębne zgłoszone w 2600 sprawach w 2008 i 2009 roku. Dotyczą one tak fundamentalnych dla przedsiębiorców kwestii jak pełnomocnictwo do złożenia odwołania czy też obowiązek przekazania kopii odwołania zamawiającemu. Od wykładni przepisów w tych sprawach zależy dalszy los odwołania.

– Uderza fakt, że zdania odrębne dotyczą spraw kluczowych dla wykonawców. Od podejścia arbitrów do kwestii pełnomocnictwa do złożenia odwołania czy też obowiązku przekazania zamawiającemu kopii treści odwołania zależy merytoryczne rozpoznanie sprawy przez KIO – wskazuje Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef Zespołu Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans.

Niejasne przepisy

Orzeczenia arbitrów zapadają większością głosów. Jednak ten arbiter, który nie zgadza się ze zdaniem pozostałych kolegów, może zgłosić zdanie odrębne.

– Prawo do złożenia zdania odrębnego wynika z przyznanej ustawowo członkom Izby niezawisłości przy orzekaniu, co wskazuje na podobieństwo statusu członka KIO do statusu zawodu sędziowskiego – wyjaśnia Renata Tubisz, prezes Krajowej Izby Odwoławczej(KIO).

Jej zdaniem zgłoszenie zdania odrębnego może mieć dwa źródła: odmienna ocena ustaleń faktycznych albo odmienna interpretacja przepisów prawa.

– O ile ta pierwsza przyczyna zgłaszania zdań odrębnych zależy od składu orzekającego i stopnia wyjaśnienia sprawy, to druga przyczyna ma również charakter zewnętrzny. Można ją ograniczyć, zmieniając rzadziej niż do tej pory prawo zamówień publicznych – uważa prezes KIO.

Podkreśla także, że niektóre przepisy prawa zamówień publicznych są interpretowane w diametralnie odmienny sposób, zarówno przez prawników, jak i w poglądach prezentowanych przez strony przed Izbą.

– Trudno spodziewać się, że nie znajdzie to odbicia w wydawanych przez Izbę orzeczeniach – ocenia prezes KIO.

Kłopoty z kopią odwołania

Zdania odrębne zapadają m.in. w kwestii przekazywania przez przedsiębiorcę kopii odwołania zamawiającemu. Ustawa wymaga jednoczesnego przekazania kopii zamawiającemu z wniesieniem odwołania do prezesa UZP. Dominuje restrykcyjna dla przedsiębiorców wykładnia: nie wystarczy nadanie kopii odwołania na poczcie w terminie do wniesienia odwołania. Kopia odwołania musi dotrzeć do zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie.

– Niektóre z orzeczeń sądowych, a także wyroków zespołów arbitrów interpretowały ten przepis inaczej, uznając, iż obowiązek przekazania kopii odwołania zamawiającemu nie oznacza konieczności doręczenia zamawiającemu tej kopii przed upływem terminu do wniesienia odwołania – wskazuje Aldona Kowalczyk. Jej zdaniem także powtarzające się w tej kwestii zdania odrębne wskazują na kontrowersyjność przepisu i konieczność jego doprecyzowania (zdania odrębne sygn. akt: KIO/UZP: 227/09, 553/09).