Na wysyłanie niezamówionych wiadomości potrzebna jest zgoda adresata. Zawsze można cofnąć pozwolenie i zrezygnować z otrzymywania SMS-ów. Za przesyłanie informacji bez zgody adresata grozi kara.
W okresie przedświątecznym coraz więcej organizatorów konkursów i firm reklamujących swoje produkty reklamuje za pomocą SMS-ów swoje produkty i usługi. Wszyscy oni łamią prawo, jeśli na takie działania nie otrzymali zgody adresata.
- Niechciane SMS-y zakwalifikować można jako spam, gdy treść i kontekst informacji jest niezależny od tożsamości adresata, a z okoliczności można wnioskować, że wysyłający odniesie większe korzyści z faktu wysłania informacji niż odbiorca z faktu jej odebrania - wyjaśnia radca prawny Agnieszka Rabenda-Ozimek.
Pomimo wyraźnego zakazu przesyłania niezamówionej informacji, który jest w kilku aktach prawnych, takie praktyki są częste. Powodem jest brak odstraszającej sankcji. Pomysł na rozwiązanie problemu ma Ministerstwo Infrastruktury, które opracowało projekt zmian w prawie telekomunikacyjnym zakładający, że za wysyłanie uciążliwych wiadomości tekstowych będzie trzeba zapłacić nawet do 100 tys. zł kary. SMS-y, których treść i kontekst są niezależne od tożsamości odbiorcy, będą uważane za spam, jeśli odbiorca nie wyraził zgody na ich otrzymywanie.

Wysyłanie tylko za zgodą

Dziś nadużycie ze strony operatora lub przedsiębiorcy wysyłającego reklamy ma miejsce w przypadku wysyłania SMS-ów z wyjątkowo dużą częstotliwością.
- Może to spowodować niemożność korzystania ze skrzynki odbiorczej telefonu - mówi Agnieszka Rabenda-Ozimek.
Pojęcie spamu SMS-owego jest zależne nie tylko od ilości wysyłanych informacji, lecz również od faktu, że jest to korespondencja niechciana, niezamówiona i nadesłana bez wyraźnej woli odbiorcy.
- Nie wysyłamy wiadomości do tych, którzy zastrzegli, że sobie tego nie życzą - broni operatorów Marcin Gruszka, rzecznik Play.
Jednak zgodnie z ustawą z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną to zgoda, a nie sprzeciw potencjalnego klienta, powinna nastąpić w sposób jednoznaczny.
- W przypadku braku zgody mamy do czynienia z niezamówioną informacją, której przesyłanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - mówi Małgorzata Kałużyńska-Jasak, rzecznik prasowy generalnego inspektora ochrony danych osobowych.
Konieczność uprzedniej zgody konsumenta na otrzymanie propozycji zawarcia umowy wynika także z ustawy z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny.



Zgoda nie może być dorozumiana

Zgoda na otrzymywanie informacji powinna być udzielona przed rozpoczęciem przetwarzania.
- Z praktyki wynika, iż operatorzy proponują wyrażenie przez abonenta zgody przy zawarciu umowy - mówi Aneta Styrnik z biura prasowego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Brak zgody nie może być też przeszkodą do kontynuowania umowy z operatorem. Niekiedy jednak SMS-y otrzymujemy od przedsiębiorców, z których usług skorzystaliśmy w przeszłości, a którzy odesłaną przez nas wiadomość uznali za dorozumianą zgodę na otrzymywanie reklam. Jak twierdzą prawnicy, działalnie takie nie jest legalne.
- Zgoda nie może być dorozumiana, wyinterpretowana z zachowania, zaniechania czy z oświadczenia woli o innej treści użytkownika telefonu komórkowego - uważa Agnieszka Rabenda-Ozimek.

Innego zdania jest rzecznik UKE

- Decyduje czynność, którą klient sam wykonał, a więc np. podał swoje dane w jakiejś promocji lub wysłał SMS w odpowiedzi na jakąś propozycję otrzymaną na telefon - mówi Jacek Strzałkowski, rzecznik prasowy z Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Jak wyjaśnia, często wysłanie SMS-a zwrotnego jest równoznaczne z akceptacją warunków regulaminu jakiegoś konkursu i wyrażeniem zgody na przetwarzanie danych, a SMS-y zawierające reklamy dostajemy dopiero w następstwie naszych działań.
- Dlatego czytajmy regulaminy, rozsądnie podawajmy dane, a przede wszystkim nie odpowiadajmy automatycznie na każdą otrzymaną wiadomość SMS - radzi Jacek Strzałkowski.

Rezygnacja z SMS-ów

W przypadku gdy nawet pomimo wcześniejszego wyrażenia zgody konsument nie chce już otrzymywać uciążliwych wiadomości, ma prawo cofnąć zgodę.
Problemem jest brak zapewnienia przez operatora możliwości wycofania pozwolenia w sposób wolny od opłat. Przyjmując, iż codzienne wysyłanie SMS-ów spełnia kryterium uciążliwości oraz stanowi ingerencję w sferę prywatności, co może prowadzić do naruszenia dóbr osobistych, możliwe jest dochodzenie przeprosin, zaniechania tej praktyki, naprawienia szkody. Jednak wykazanie wysokości szkody, winy wysyłającego SMS-y, a także związku przyczynowo-skutkowego może być trudne.
- Osoba, której dane dotyczą, może też zwrócić się do rzecznika konsumentów - radzi Małgorzata Kałużyńska-Jasak.



Odpowiedzialność karna

Przesyłanie niezamówionych informacji stanowi wykroczenie ścigane na wniosek pokrzywdzonego.
- Za bezprawne wykorzystywanie danych osobowych, jak i przesyłanie niezamówionych informacji handlowych, przewidziana jest grzywna do 5 tys. zł - mówi Agnieszka Rabenda-Ozimek.
Natomiast z przepisów karnych prawa telekomunikacyjnego wynika, że ten, kto nie wypełnia obowiązku uzyskania zgody abonenta, podlega karze pieniężnej.
OPINIA
MAGDALENA GAJ
podsekretarz stanu w Ministerstwie Infrastruktury
Nowe przepisy rozszerzą obecny zakaz przesyłania informacji niezamówionych. Wprowadzone zostaną też sankcje za przesyłanie niezamówionych informacji handlowych oraz takich, w których nadawca ukrywa lub fałszuje swoją tożsamość lub które ze względu na rodzaj lub częstotliwość przesyłania mogą powodować zagrożenie dla integralności sieci. Prezes UKE będzie miał obowiązek stworzenia ogólnopolskiego punktu przyjmowania zgłoszeń o przesyłaniu spamu, do którego zgłoszenia będą napływały od dostawców usług telekomunikacyjnych. Na podstawie uzyskanych informacji będzie wszczynał postępowanie oraz nakładał kary.
DGP