Poprzednie regulacje co prawda nie uniemożliwiały realizacji projektów PPP, jednak w praktyce utrudniały ich prowadzenie. Konieczne było opracowanie procedur uwzględniających specyfikę PPP, które, jak szybko się okazało, znacznie odbiega od klasycznych zamówień publicznych. Nowelizacja w znaczącym stopniu to uwzględniła.

Bez ponownego przetargu

Szczególnie pozytywnie oceniane są regulacje pozwalające na zawarcie umowy o PPP spółce córce partnera prywatnego, która nie brała udziału w przetargu. Rozwiązuje to problemy związane z korzystaniem z zasobów innych spółek z grupy kapitałowej w celu umożliwienia spółce celowej, tworzonej zazwyczaj na potrzeby realizacji konkretnego projektu, udziału w postępowaniu.

Dzięki zmianom wzrośnie też bankowalność (czyli akceptowalność bankowa) projektów. Będzie to zasługą przede wszystkim wprowadzenia postulowanego od lat rozwiązania, które umożliwia bankowi (lub innej instytucji finansującej, ponieważ ustawa posługuje się sformułowaniem „osoba trzecia finansująca przedsięwzięcie”) przejęcie projektu PPP w przypadku skrajnym, tj. w sytuacji gdy partner prywatny nie byłby w stanie realizować umowy. Pozwoli to na kontynuowanie projektu z innym partnerem prywatnym, wybranym przez bank oraz na uniknięcie czasochłonnego i kosztownego prowadzenia przetargu ponownie.

W praktyce sprawdzi się także z całą pewnością rozwiązanie, dzięki któremu ostatecznie od decyzji pomiotu publicznego będzie zależeć wysokość wymaganego zabezpieczenia projektu PPP. W klasycznym zamówieniu publicznym ustawa nakazuje zamawiającym odnoszenie się w tej kwestii do wartości zamówienia.

Wątpliwości może natomiast budzić obowiązek wykonywania analiz przedrealizacyjnych w przypadku każdego projektu PPP. Jeśli zamawiający decyduje się na dialog konkurencyjny lub inny tryb negocjacyjny przewidziany w prawie zamówień publicznych, oznacza to, że rozpoczynając postępowanie, nie ma jeszcze pełnej wiedzy co do struktury projektu, który zamierza wdrożyć. Nie wie też jeszcze, jakie rozwiązania prawne, ekonomiczne czy techniczne zaproponują wykonawcy, co jest dla nich akceptowalne i które z tych propozycji będą najkorzystniejsze z perspektywy jego potrzeb (czyli ostatecznie potrzeb społeczeństwa). W takim przypadku analizy mogą nie odzwierciedlać pełnego potencjału projektu. Należy jednak mieć nadzieję, że to rozwiązanie sprawdzi się w praktyce i nie odstraszy samorządów dodatkowymi obowiązkowymi formalnościami.

Kto jest inwestorem

Pewne obawy rodzą też regulacje dotyczące podziału ról w procesie inwestycyjnym. Pozostawiono bowiem zamawiającemu decyzję, czy inwestorem w rozumieniu kodeksu cywilnego w danym projekcie jest podmiot publiczny, czy też partner prywatny. W ten sposób zamawiający może w praktyce przesądzić, która strona umowy będzie odpowiedzialna za zapłatę wynagrodzenia podwykonawców w przypadku niewypłacalności wykonawcy. Rzeczywiście pojawiały się dotychczas wątpliwości w tym zakresie, natomiast wynikały one z braku zrozumienia podstawowych założeń PPP. W klasycznych projektach PPP podmiot publiczny nie jest zaangażowany w budowę czy remont danego obiektu i swobodę w tej materii pozostawia partnerowi prywatnemu, który oczywiście musi osiągnąć określony rezultat własnymi metodami. W takich projektach wynagrodzenie partnera prywatnego stanowi opłata za dostępność, uwzględniająca koszt budowy, jednak wypłacana dopiero w okresie eksploatacji. Podmiot publiczny nie zawiera zatem z partnerem prywatnym umowy o roboty budowlane i nie płaci mu wynagrodzenia ani w trakcie, ani po zakończeniu robót, tylko przez cały okres eksploatacji. W takim przypadku oczywiste jest, że inwestorem jest partner prywatny, który to z kolei zawiera umowę o roboty budowlane z wykonawcą, a ten ewentualnie ze swoim podwykonawcą. W przypadku niewypłacalności wykonawcy, podwykonawca ma roszczenie do partnera prywatnego, a nie podmiotu publicznego, który nie jest zaangażowany finansowo w proces budowlany.

Zdarzają się jednak w Polsce takie projekty (np. instalacja termicznego przekształcania odpadów w Gdańsku), które może nie do końca należy uznawać za „prawdziwe” PPP właśnie dlatego, iż umowa o roboty budowlane jest wpisana w umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym, a całość lub zdecydowana większość wynagrodzenia za roboty płatna jest przez podmiot publiczny na etapie budowy. Ale przedsięwzięcia te spełniają ustawowe przesłanki dla uznania ich za projekty PPP, a zatem znowelizowane przepisy znajdą do nich zastosowanie. Tymczasem w przypadku tego typu projektów inwestorem w rozumieniu kodeksu cywilnego jest podmiot publiczny, ponieważ on organizuje, prowadzi i finansuje proces budowlany na podstawie de facto umowy o roboty budowlane zawartej z partnerem prywatnym (w ramach umowy PPP). W takiej sytuacji podmiot publiczny nie powinien dysponować uprawnieniem (w które został wyposażony w ramach nowelizacji) do przesądzenia, że inwestorem będzie partner prywatny. Podwykonawcy partnera prywatnego stracą bowiem możliwość zgłaszania roszczeń o zapłatę wynagrodzenia do podmiotu publicznego (stracą dodatkowego dłużnika), który finansuje prace na etapie budowy. To z kolei może znacząco podnieść ceny zarówno podwykonawcy, który będzie chciał się zabezpieczyć przed ryzykiem braku płatności od partnera prywatnego, jak i partnera prywatnego, który prawdopodobnie aby w ogóle przekonać podwykonawcę do realizacji projektu, będzie zmuszony do przedstawienia gwarancji zapłaty za roboty budowlane.

Roboty budowlane czy usługi

Ponadto w nowych regulacjach nie przesądzono ostatecznie, czy w rozumieniu prawa zamówień publicznych PPP należy traktować jako roboty budowlane czy też usługi, a zatem czy znajdują tu zastosowanie przepisy p.z.p. dotyczące robót budowlanych (jak na przykład zapłata podwykonawcom jako warunek zapłaty wykonawcy czy obowiązek przedstawiania umów z podwykonawcami do akceptacji zamawiającego). Ustawa o PPP powinna jednoznacznie wskazywać, że PPP stanowi usługę w rozumieniu prawa zamówień publicznych, ponieważ w tych projektach wartość usług zazwyczaj będzie większa, a celem zamówienia zawsze jest świadczenie usługi (aby można było mówić o PPP, ostatecznym celem projektu musi być utrzymanie lub zarządzanie składnikiem majątkowym). Zamawiający mają jednak obawy, czy mogą przyjąć takie podejście i jasna regulacja byłaby tu pomocna.

Wydaje się również, że w ramach zmian legislacyjnych należałoby dążyć do zlikwidowania tzw. PPP z koncesją, które już dotychczas było rozwiązaniem niejasnym i bardzo rzadko stosowanym. Tymczasem wprowadzony został jeszcze bardziej skomplikowany model zakładający PPP z koncesją i prawem zamówień publicznych, którego realizację już w ogóle trudno sobie wyobrazić w praktyce. Optymalnym rozwiązaniem byłoby uproszczenie dopuszczalnych modeli przedsięwzięć publiczno-prywatnych i pozostawienie jedynie modelu PPP i modelu koncesji. W przypadku PPP – kiedy projekt finansowany jest z budżetu publicznego – oczywiście wybór partnera prywatnego powinien następować w trybie p.z.p., natomiast w przypadku gdy wynagrodzenie partnera prywatnego w większej części pochodzi od użytkowników infrastruktury, taki projekt powinien być realizowany wyłącznie na podstawie ustawy o koncesji.

Innym zagadnieniem jest ewentualna możliwość zastosowania prawa zamówień publicznych, nawet jeśli spełnione są przesłanki dla zastosowania koncesji, co próbowano uregulować w nowelizacji. Takie rozwiązanie powinno zostać dopuszczone zarówno przed rozpoczęciem realizacji projektu, jak i już w trakcie trwającej procedury (zamiast unieważniania projektu koncesyjnego zamawiający powinien mieć prawo zmiany podstawy prawnej i kontynuacji postępowania na podstawie ustawy o PPP). W takiej jednak sytuacji zawierana powinna być umowa o PPP, a nie umowa koncesji. Innymi słowy koncesja zawsze powinna być fakultatywna.

PPP instytucjonalne

Zabrakło w nowelizacji także jasnego rozwiązania dotyczącego tzw. PPP instytucjonalnego. Po pierwsze nie jest jasne, czy wybrany partner prywatny może objąć udziały w podmiocie publicznym (wydaje się, że taki był cel), czy też w „jakiejś innej” spółce podmiotu publicznego (tak wskazuje literalne brzmienie tekstu). Tymczasem podmiotem publicznym może być spółka. Nie rozstrzygnięto też, czy udziały w spółce PPP może objąć podmiot finansujący przedsięwzięcie i czy w ogóle te udziały podlegają swobodnemu obrotowi.

Na zakończenie podkreślić należy, iż nowelizacja wprowadziła bardzo istotną zmianę do ustawy o gospodarce komunalnej, rozstrzygając od wielu lat podnoszone wątpliwości dotyczące obejmowania udziałów w spółkach komunalnych przez podmioty prywatne. Obecnie będzie to możliwe jedynie przy zastosowaniu ustawy o PPP, a zatem przeprowadzeniu postępowania na wybór partnera prywatnego na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Kwestią otwartą pozostaje możliwość zbycia takich udziałów w trybie ustawy o komercjalizacji celem prowadzenia przedsięwzięcia spełniającego kryteria, aby uznać go za PPP.