Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii wraz z Urzędem Zamówień Publicznych przedstawiły koncepcję nowych przepisów, która obejmuje również propozycje zmian w środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcom startującym w przetargu. Zbiegło się to z postulatami reformy środków odwoławczych zgłoszonymi przez skupiające ekspertów Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych.

– Nasze propozycje są częściowo zbieżne z koncepcją przedstawioną przez MPiT. Dla przykładu również uważamy, że Krajowa Izba Odwoławcza powinna orzekać w trzyosobowych składach oraz że konieczne jest powołanie wyspecjalizowanego sądu orzekającego w sprawach skarg na orzeczenia KIO. Nasza analiza jest jednak bardziej szczegółowa i zawiera w sumie 27 konkretnych postulatów zmian w systemie środków ochrony prawnej – mówi Mirella Lechna, radca prawny i wspólnik kancelarii Wardyński i Wspólnicy, szefowa grupy roboczej Stowarzyszenia PZP, która opracowywała propozycje zmian.

Umowa nieco później

Część propozycji przedstawionych przez ekspertów nie powinna budzić większych kontrowersji, bo tak naprawdę jest korzystna dla obydwu stron postępowań odwoławczych. Jak choćby ta, by nie otwierać ofert przed rozstrzygnięciem sporu przez KIO. W przypadku uwzględnienia odwołania oznacza to bowiem konieczność rozpisywania przetargu od nowa. To zaś wiąże się nie tylko ze stratą czasu, ale może też mieć wpływ na wynik kolejnego postępowania. Przedsiębiorcy wiedzą bowiem, jakie ceny zaproponowali ich konkurenci.

Są jednak postulaty mogące nie przypaść do gustu administracji publicznej. Jeden z nich dotyczy wydłużenia okresu, w którym nie można podpisać umowy o zamówienie publiczne.

– Dzisiaj bardzo często jest ona zawierana zaraz po wyroku KIO, co sprawia, że II instancja staje się iluzoryczna. Nawet jeśli wykonawca zdecyduje się wnieść skargę i przed sądem dowiedzie, że naruszono przepisy przy wyborze oferty innego wykonawcy, to w praktyce pozostaje z niczym – zauważa Aldona Kowalczyk, partner w kancelarii Dentons i prezes Stowarzyszenia PZP.

– Dlatego proponujemy, by zakaz zawarcia umowy obowiązywał do upływu terminu na wniesienie skargi. Jeśli zaś skarga zostanie złożona i będzie jej towarzyszył wniosek o zakaz zawarcia umowy, to żeby umowy nie można było zawrzeć aż do rozpoznania przez sąd tego wniosku – wyjaśnia.

Dlaczego to takie istotne? Dlatego, że nie wszystkie sądy dopuszczają dzisiaj możliwość udzielenia zabezpieczenia w postaci zakazu zawarcia umowy. A gdy zostanie już zawarta, wyrok II instancji przestaje mieć znaczenie. Unieważnienie umowy jest prawie niemożliwe, podobnie zresztą jak wywalczenie odszkodowania za utracone korzyści.

– W razie udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów, priorytetem powinien być jego powrót na rynek. Tylko wtedy, gdy jest to niemożliwe, bo zamówienie zostało już zrealizowane, powinniśmy rozmawiać o roszczeniach odszkodowawczych po stronie wykonawców. Zapobiegnie to dublowaniu wydatków publicznych (koszty realizacji zamówienia i koszty odszkodowania). Jednocześnie dochodzenie roszczeń odszkodowawczych powinno być oparte na innych zasadach niż obecnie – zauważa Mirella Lechna.

– Dzisiaj mamy odpowiedzialność kontraktową opartą na przesłance winy, którą bardzo trudno wykazać. Przede wszystkim jednak jest to niezgodne z orzecznictwem unijnego trybunału, który jednoznacznie wskazuje, że roszczenia odszkodowawcze w zamówieniach publicznych nie mogą być uzależnione od zawinienia po stronie zamawiającego – analizuje.

Odszkodowania przewiduje też koncepcja przedstawiona przez MPiT i UZP. Miałyby być wypłacane w sytuacji, gdy umowa jest zawarta, a sąd uwzględni skargę wykonawcy. Byłyby jednak ograniczone do wysokości jednego procenta realizowanej umowy i nie mogły przekraczać 100 tys. zł. Postulaty Stowarzyszenia PZP nie przewidują takich ograniczeń.

Niższe opłaty

Zarówno UZP, jak i Stowarzyszenie PZP proponują powołanie wyspecjalizowanego sądu, który zająłby się rozpoznawaniem skarg na wyroki KIO. Na tym etapie jeszcze nie rozstrzygnięto, czy będzie to jeden sąd, czy też np. trzy w różnych rejonach Polski, ale raczej przesądzone jest, że sprawy te przestaną trafiać do wszystkich sądów okręgowych.

Obniżona ma być również opłata od skarg. Przez kilka lat absurdalnie wysoka (dochodząca do 5 mln zł), potem obniżona do maksymalnej kwoty 100 tys. zł, nadal jest zaporowa dla wielu przedsiębiorców. Dlatego zaledwie 5–6 proc. wyroków KIO jest zaskarżane do sądów. UZP proponuje, by opłata wynosiła trzykrotność wpisu wnoszonego wraz z odwołaniem (od 7,5 tys. do 20 tys. zł). Stowarzyszenie PZP chciałoby obniżenia opłaty do dwukrotności wpisu.

Część postulatów zgłoszonych przez ekspertów dotyczy samej procedury. Dzisiaj sądy muszą rozstrzygać sprawę, nawet gdy skarga dotyczy odrzucenia odwołania. W takich sytuacjach, zdaniem Stowarzyszenia PZP, sprawa powinna być kierowana z powrotem do KIO. Odrzucając odwołanie, nie bada ona bowiem zarzutów merytorycznych. Ich rozstrzyganie wyłącznie przez sąd oznacza zaś pozbawienie skarżących jednej instancji.

– Dodatkowo nie ma według nas żadnego uzasadnienia, aby o unieważnieniu umowy orzekały różne organy. Obecnie czyni to albo KIO, rozpoznając odwołanie wykonawcy, albo sąd, gdy powództwo o unieważnienie umowy wytoczy prezes UZP. Mamy więc sytuację, w której dwa różne organy w różnych trybach zajmują się tą samą kwestią, czyli trwałością umowy zawartej z naruszeniem prawa. Należy to powierzyć jednemu organowi, sądowi powszechnemu bądź izbie, której status powinien być w końcu jednoznacznie przesądzony i uregulowany – przekonuje Aldona Kowalczyk.