Najwięcej kar dotyczy opóźnień

Najwięcej kar dotyczy opóźnień

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Prawie wszyscy więksi zamawiający wpisują kary umowne do umów o zamówienia publiczne, aż 85 proc. stosuje je w każdym kontrakcie. Tylko w 1/3 przypadków klauzule te pozostają niewykorzystane, aż 2/3 realizacji kończy się naliczeniem mniejszej lub większej kary umownej. To wnioski wynikające z raportu przygotowanego przez Urząd Zamówień Publicznych. Raportu nadzwyczaj cennego, gdyż dotychczas tematyka ta nie była w ogóle badana.

– Przedsiębiorcy od lat alarmują, że kary umowne narzucane w przetargach są niewspółmierne do zawinień, co zresztą później uderza w samych zamawiających – zauważa Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich i członek Rady Zamówień Publicznych. Podam przykład przetargu sprzed dwóch lat, na sprzątanie pociągów. Zamawiający przewidział tak wysokie kary umowne, że firmy zwyczajnie bały się wystartować. Ofertę złożył tylko jeden wykonawca, proponując cenę o cztery razy wyższą od założeń zamawiającego. Gdy w kolejnym przetargu obniżył on kary umowne, uzyskał cenę dwa razy korzystniejszą – opowiada ekspert.

Przedstawione w raporcie UZP wnioski końcowe potwierdzają te obawy. „Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia” – można w nim przeczytać.

Pod presją czasu

UZP poprosił 191 większych zamawiających o wypełnienie ankiet z pytaniami na temat kar umownych stosowanych w latach 2015–2017. Z odpowiedzi, które otrzymał, wynika, że klauzule je przewidujące są stosowane powszechnie. Tylko jeden z przebadanych podmiotów stwierdził, że nie wpisuje ich do kontraktów.

Te wyniki nie powinny dziwić, gdyż kary umowne są zwyczajnym instrumentem służącym zabezpieczeniu interesów stron i powszechnie stosuje się je również na rynku komercyjnym. Pewien niepokój może natomiast wywoływać częste nakładanie kar podczas realizacji umowy. Aż 67 proc. kontraktów, w których przewidziano takie sankcje, skończyło się ich wykorzystaniem. Mówiąc wprost – przedsiębiorcy musieli płacić zamawiającym za pewne uchybienia. Co ciekawe, aż 80 proc. z nich nie miało żadnego wływu na realizację umowy albo był on nieznaczny.

– Niestety może to świadczyć o nadużywaniu pozycji dominującej przez zamawiających i karaniu przedsiębiorców za uchybienia, które nie mają większego znaczenia. Pojawiają się wręcz sygnały, że niektórzy organizatorzy publicznych przetargów uczynili sobie wręcz dodatkowe źródło dochodu z takiego procederu – ubolewa Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Ziembiński i Partnerzy.

Najczęstszym powodem naliczania kar były opóźnienia w realizacji zamówień. Nie do końca wiadomo, dlaczego dotyczy to przede wszystkim dostaw (aż 83 proc.), skoro jest to rodzaj zamówienia, w którym stosunkowo łatwo przewidzieć termin realizacji. Przy dużo bardziej nieprzewidywalnych pod tym względem robotach budowlanych kary z tytułu niedotrzymania terminu stanowiły 59 proc. naliczonych.

„Fakt, że znakomita większość kar umownych, naliczonych i zapłaconych, wynika z niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu zamówienia, może świadczyć o wyznaczaniu przez zamawiających zbyt krótkich terminów na realizację umowy, zważywszy na datę wszczęcia postępowania, a następnie udzielenia zamówienia publicznego” – zauważa UZP we wnioskach końcowych raportu, zaznaczając, że ustalenie przyczyn takiego stanu rzeczy wymagałoby głębszych analiz.

Jednym z powodów może być wpisywanie do specyfikacji sztywnych, określonych datami, terminów realizacji zamówienia. Jeśli przetarg przedłuża się, to wykonawcy mają w konsekwencji mniej czasu na realizację samego zamówienia. Składając ofertę, wydaje im się, że czasu nie zabraknie, potem jednak przedłuża się ocena ofert, składane są odwołania. Ostatecznie terminy okazują się niemożliwe do dotrzymania, ale firmy nie mają już możliwości wycofania się ze złożonych wcześniej ofert.

Sąd tylko w ostateczności

Spore dysproporcje zaobserwowano przy egzekwowaniu kar. Przy robotach budowlanych 36 proc. wykonawców godziło się na ich zapłatę bez dalszej interwencji. Przy usługach odsetek ten rósł do 39 proc., a przy dostawach 58 proc.

Stosunkowo rzadko zamawiający decydują się dochodzić kar umownych na drodze sądowej (od 6 proc. do 2 proc. w zależności od rodzaju zamówienia). Gdy już jednak złożą pozew do sądu, najczęściej wygrywają.

„Gdy dochodzi do sytuacji uzasadniającej obciążenie wykonawcy karą umowną, zapłata należności na rzecz sektora publicznego następuje po wezwaniu zamawiającego, bez konieczności uruchamiania przewodu sądowego. Oznacza to, że zapisy umowne dotyczące kar umownych formułowane są w sposób na tyle precyzyjny, że nie budzą wątpliwości interpretacyjnych, przez co pomiędzy stronami umowy nie dochodzi do sporów sądowych w przedmiocie zasadności naliczenia kary umownej. Prawdopodobne jest także, że długotrwałość procesów cywilnych, a co za tym idzie wysokie koszty i ryzyko związane z procesem, sprzyjają dążeniu stron do zakończenia spraw bez drogi sądowej” – wyciąga wnioski z tych danych UZP.