Przed 10 laty, 5 grudnia 2007 r., spory przetargowe w Polsce zaczęła rozstrzygać Krajowa Izba Odwoławcza, czyli utworzony od podstaw organ quasi-sądowy. Dzisiaj większość uczestników rynku zamówień publicznych nie wyobraża już sobie jego funkcjonowania bez KIO. Nie oznacza to jednak, że Izba nie boryka się z problemami. Jednym z najistotniejszych jest stosunkowo duża rotacja wśród członków orzekających. Odeszło już 18 osób. To dużo, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę, że dziś, po rozszerzeniu składu KIO, liczy ona 50 osób.

Choć oficjalnie nikt nie pytał odchodzących o powody rezygnacji, to powszechnie wiadomo, że głównym są pieniądze. Gdy powoływano KIO, płace były analogiczne jak sędziów. Dzisiaj są to pensje urzędnicze.

– Jeśli chcemy, by KIO przestała być pokojem przechodnim, to powinniśmy zrównać wynagrodzenia jej członków z wynagrodzeniami sędziów sądów okręgowych, bo przecież, gdyby nie istniała Izba, to właśnie do tych sądów trafiałyby sprawy dotyczące zamówień publicznych – przekonywał na konferencji zorganizowanej z okazji 10-lecia KIO prof. dr hab. Ryszard Szostak z Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie.

– Profesjonalizm członków KIO i ich wysiłek intelektualny są nie mniejsze, a często większe niż sędziów. To tu kształtuje się wykładnia niezwykle skomplikowanych zagadnień prawnych – zaznaczył.

Jego zdaniem państwo nie powinno oszczędzać na zarobkach KIO. Tym bardziej że chodzi o stosunkowo wąską grupę ludzi, która rozpoznaje dużą liczbę spraw. Rocznie wpływa do izby od 2,5 tys. do 3 tys. odwołań.

Rząd planuje zmiany

Jednym z największych atutów KIO jest prędkość rozstrzygania przez nią sporów. Polska ma najszybszy system rozpoznawania spraw o zamówienia publiczne w całej UE. Pośrednio dzięki temu też plasujemy się w czołówce państw, w których najkrócej trwają przetargi.

– Średni czas na rozpoznanie sprawy, który wynosi 14 dni, jest obiektem zazdrości niejednej instytucji czy sądu. I to przy tak dużym skomplikowaniu spraw i nierzadko olbrzymich wartościach sporu – podkreślił wiceminister rozwoju Mariusz Haładyj.

Jednocześnie przyznał, że można stawiać pytanie, czy szybkość nie wpływa na jakość orzecznictwa. I zapowiedział, że przygotowując wspólnie z Urzędem Zamówień Publicznych nowe regulacje dotyczące zamówień publicznych, resort rozwoju sprawdza, jakie rozwiązania mogłyby wesprzeć działalność KIO właśnie pod kątem jakości orzecznictwa. Wielu ekspertów od lat wskazuje na potrzebę częstszego korzystania z biegłych, tyle że to nieodłącznie wiąże się ze znacznym, często wielomiesięcznym, czasem oczekiwania na wydanie ekspertyzy.

Wielu ekspertów dostrzega jednak, że problemem nie są jakość i jednolitość orzecznictwa KIO, tylko sądów, które rozstrzygają skargi w drugiej instancji. Trafiają one do wszystkich sądów okręgowych w kraju, co oznacza, że często orzekać będzie sędzia, który nigdy wcześniej nie miał kontaktu z ustawą – Prawo zamówień publicznych. Wyjątkiem jest tu Sąd Okręgowy w Warszawie, do którego, z racji na lokalizację instytucji państwa, trafia najwięcej spraw. I właśnie z tym sądem, jak ujawnił Łukasz Piebiak, podsekretarz stanu w Ministerstwie Sprawiedliwości, konsultowane są propozycje zmian w rozstrzyganiu skarg na wyroki KIO. Z innych źródeł wiadomo, że rozważane są dwa rozwiązania. W jednym modelu wszystkie skargi trafiałyby wyłącznie do warszawskiego sądu, w innym byłyby dzielone na kilka (np. cztery) jednostki.

Rola orzecznictwa

Problemy z orzecznictwem KIO najczęściej związane są nie z jakością pracy jej członków, tylko z brakiem precyzji samego prawa. Pokazał to przykład ubiegłorocznej nowelizacji, która – według intencji ustawodawcy – miała pozwolić na kwestionowanie poprawności zwycięskich ofert również w przetargach poniżej progów unijnych. Literalna wykładnia nowych przepisów mogła jednak prowadzić do innych wniosków i stąd przez kilka miesięcy KIO konsekwentnie odrzucała takie odwołania. Jednocześnie, gdy większość sądów zaczęła dochodzić do innych wniosków, Izba zmieniła swe orzecznictwo i dzisiaj jednomyślnie dopuszcza już możliwość podważania poprawności zwycięskich ofert również w tańszych postępowaniach.

Właśnie do takiego patrzenia na przepisy z perspektywy celów, jakim mają służyć, zachęcał Mariusz Haładyj.

– Orzecznictwem można utemperować próby wypaczenia sensu regulacji – mówił.

Rolą KIO jest również wypełnianie treścią norm ogólnych. Przykłady na to wskazała Małgorzata Stręciwilk, prezes UZP, która wcześniej sama była jednym z członków KIO.

– Gdy w 2008 r. wprowadzono możliwość poprawiania omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, wiele osób obawiało się, czy przepis ten nie będzie nadużywany. To właśnie orzecznictwo KIO wykształciło wytyczne, jak go stosować – zauważyła.

Dzisiaj wiadomo już, że poprawiać można wyłącznie błędy, które jest w stanie wychwycić sam zamawiający, a sposób ich modyfikacji musi być możliwy do ustalenia w oparciu o sama ofertę, bez konsultacji z wykonawcami.

TRZY PYTANIA

KIO musi być samodzielna

Jak ocenia pani jakość polskich przepisów o zamówieniach, z perspektywy osoby, która każdego dnia dokonuje ich interpretacji?

Obecna ustawa opiera się na fundamentach przepisów z roku 2004 r. z których część prezentuje rozwiązania sprawdzone na gruncie ustawy o zamówieniach publicznych z roku 1994. Na to nakładają się kolejne nowelizacje. Powoduje to brak wewnętrznej integralności niektórych instytucji ustawowych. Przykładowo niewniesienie wadium lub jego wniesienie w sposób nieprawidłowy powoduje obowiązek odrzucenia oferty. Jednak w przepisie art. 184 p.z.p. dotyczącym przedłużenia ważności wadium lub wniesienia wadium na nowy okres w związku z wniesieniem odwołania mówi się o wykluczeniu wykonawcy. Pozytywnie oceniam natomiast możliwość uwzględnienia zarzutów odwołania w części oraz częściowego wycofania odwołania.

Jednym z częściej powtarzających się zarzutów wobec KIO jest niejednolite orzecznictwo. Są do tego podstawy czy to jedynie pokutujący stereotyp?

Jeśli bliżej przyjrzeć się sporom co do wykładni przepisów, to łatwo jest dostrzec dwie grupy problemów.

Pierwszą grupę tworzą kwestie istotne systemowo, w których przegląda się na ogół spór między wykładnią literalną norm ustawowych, a podejściem celowościowym oraz szczególnie dotkliwie zderzają się racje zamawiających i wykonawców.

Grupa druga to wykładnia nowych norm prawnych. Warto podkreślić, że Izba pracuje nad tym, aby – z poszanowaniem niezależności orzeczniczej jej członków – osiągnąć jednolitość wykładni przepisów ustawy, w szczególności tych znowelizowanych. Rezultaty można odnaleźć w aktualnym orzecznictwie Izby, przykładowo dotyczącym uzupełniania JEDZ i dokumentów. Jest to duże wyzwanie, bo ostatnia nowelizacja przyniosła nie tylko zmianę literalnej treści wielu przepisów, ale też nowe podejście do zamówień publicznych.

Utarciu się poglądów orzeczniczych pomaga jednolite stanowisko drugiej instancji. Gdy obejrzymy się wstecz na 10 lat orzekania przez izbę, łatwo jest dostrzec, że tam, gdzie sądy okręgowe prezentowały jeden pogląd, był on przyjmowany w orzecznictwie Izby.

Czego życzyłaby pani sobie i pozostałym członkom Izby z okazji 10-lecia jej działania?

W ciągu 10 lat istnienia Izby odeszło od nas lub nie podjęło pracy po złożonym ślubowaniu 18 osób. To dużo. Życzę więc sobie oraz koleżankom i kolegom orzekającym w Izbie takich warunków pracy i płacy, które zwiążą ich z rozstrzyganiem sporów w zamówieniach publicznych na co najmniej kolejne 10-lecie. Życzę nam również satysfakcji z orzekania w sprawach zamówień publicznych, sprawach ważnych społecznie, coraz bardziej złożonych faktycznie i prawnie. Niech ta odpowiedzialna i wymagająca praca będzie wykonywana chłodnym umysłem, ale zaangażowanym sercem.

Życzę Izbie również dostępności licznych biegłych o specjalnościach przydatnych do rozstrzygania sporów przetargowych, tak aby dowód z opinii biegłego mógł być przeprowadzany częściej i skuteczniej, a jego dopuszczenie nie powodowało znaczącego wydłużenia procedury odwoławczej. I wreszcie, last but not least, życzę KIO samodzielności.