Opublikowana właśnie przez Urząd Zamówień Publicznych opinia prawna może odmienić dotychczasowe praktyki przedsiębiorców startujących w przetargach. Zgodnie z nią wykonawca, który deklaruje, że sam spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie może na kolejnych etapach posiłkować się zasobami podmiotów trzecich.

– To diametralna zmiana podejścia. Dotychczas bowiem bardzo często przedsiębiorcy składali samodzielnie ofertę, deklarując, że sami spełniają postawione warunki. Jeśli okazało się, że tak nie jest, i byli wzywani do uzupełnienia dokumentów, to szukali partnera i powoływali się na jego zasoby. Było to o tyle dla nich wygodne, że na tym etapie postępowania wiedzieli już, czy mają szansę na wygraną. Teraz zaś kluczową decyzję będą musieli podejmować przed startem w przetargu – mówi Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Podmiana wciąż możliwa

Opinia UZP jest konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. (sprawa nr C-387/14). Trybunał odpowiedział w nim na pytania prejudycjalne polskiej Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również to dotyczące możliwości posiłkowania się cudzym doświadczeniem przez firmę, która pierwotnie deklarowała, że sama spełnia warunki. Jego zdaniem prawo unijne stoi na przeszkodzie temu, by „po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa (...), dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”.

Choć wyrok dotyczył wcześniejszego stanu prawnego, zdaniem UZP zachowuje ważność również w odniesieniu do obecnie obowiązującej dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych.

„Nie jest dopuszczalne, ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego” – napisano w opinii. Jednocześnie zaznaczono, że inaczej jest, jeśli wykonawca od początku powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Jeśli okaże się, że ten ostatni nie spełnia warunku, to można go podmienić na inny. Wynika to z art. 22a ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Zgodnie z nim, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełniania warunków, to zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił go innymi firmami lub też zobowiązał się do osobistego wykonania zamówienia, jeśli samodzielnie wykaże spełnianie warunków.

Nierówne szanse

Nie sposób nie zauważyć, że nowa interpretacja stawia w dużo lepszej sytuacji tych wykonawców, którzy od początku podpierają się cudzym potencjałem. Jeśli okaże się, że nie jest on wystarczający, to zawsze mogą poszukać innego partnera. Ci zaś, którzy myśleli, że samodzielnie spełniają warunki, ale się przeliczyli, nie mogą już posiłkować się cudzym doświadczeniem. Można się zastanawiać, czy nie prowadzi to do nierównego traktowania uczestników przetargów.

– Spodziewam się, że teraz większość wykonawców od początku będzie powoływać się na zasoby podmiotów trzecich tylko po to, by wciąż mieć otwartą drogę do podmiany partnera. Niewykluczone też, że większą popularnością zaczną cieszyć się konsorcja, w których kilka firm łączy swe siły, by sprostać warunkom startu w przetargu – ocenia Artur Wawryło.

W opinii UZP nie wskazano wprost, czy podmiana podmiotu trzeciego może dotyczyć dowolnych warunków, czy też wyłącznie tych, które miał pierwotnie spełniać. Wydaje się jednak, że chodzi o tę drugą sytuację. Jeśli więc wykonawca deklarował, że ma doświadczenie w budowie dróg, a podmiot trzeci miał mieć doświadczenie w budowie mostu, to podmiana mogłaby nastąpić wyłącznie w zakresie budowy mostów. Gdyby okazało się, że doświadczenie własne wykonawcy w budowie dróg nie jest wystarczające, to nie mógłby on już wskazać innego podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania tego warunku.

Złe wdrożenie?

Można jednak także spotkać się z opinią, że niedopuszczalna jest jakakolwiek podmiana podmiotów trzecich. Tak uważa Grzegorz Wicik, radca prawny prowadzący własną kancelarię w Warszawie. Jego zdaniem nie ma znaczenia, czy pierwotnie wykonawca deklarował samodzielne spełnianie warunków, czy też od początku podpierał się cudzym doświadczeniem.

– Po prostu błędnie wdrożyliśmy dyrektywę. Literalnie mówi ona, że jeśli podmiot trzeci nie spełnia warunków lub podlega wykluczeniu, to jedynie sam wykonawca może wejść na jego miejsce, o ile oczywiście spełnia warunki. Tymczasem polskie przepisy dopuszczają możliwość zastępowania jednego podmiotu trzeciego innym – tłumaczy Grzegorz Wicik, który napisał nieopublikowaną jeszcze glosę do wyroku TSUE.

Ekspert wskazuje na brzmienie kluczowego fragmentu art. 63 dyrektywy: „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”.

– Nie można go czytać inaczej niż że to sam wykonawca ma zastąpić podmiot trzeci. Tymczasem polski ustawodawca implementował tę regulację w sposób dopuszczający możliwość podmiany samego podmiotu trzeciego – przekonuje Grzegorz Wicik.

Jeśli przyjmiemy ten tok rozumowania, art. 22a ust. 6 ustawy p.z.p. powinien być zmieniony w taki sposób, by w razie niespełniania warunku przez podmiot trzeci jedynie sam wykonawca mógł przedstawić dodatkowe dokumenty potwierdzające, że jest w stanie samodzielnie podołać zamówieniu. 

Teraz większość wykonawców będzie powoływać się na zasoby podmiotów trzecich