Pięćdziesięcioletnia Maria Ivone Carvalho Pinto de Sousa Morais przeszła w 1995 r. operację usunięcia obu gruczołów Bartholina. Podczas zabiegu chirurg popełnił błąd, przecinając lewy nerw sromowy. W konsekwencji kobieta miała kłopoty z chodzeniem i siedzeniem, cierpiała na nietrzymanie moczu, a także nie mogła prowadzić życia seksualnego.
Wystąpiła do sądu przeciwko klinice, żądając 325 tys. euro, z czego 250 tys. miało stanowić zadośćuczynienie za szkodę niematerialną (ból moralny) spowodowaną niepełnosprawnością. Sąd Administracyjny w Lizbonie przyznał jej 80 tys. euro jako zadośćuczynienie oraz 92 tys. euro tytułem odszkodowania za szkody materialne, w tym 16 tys. euro na pokrycie kosztów wynajęcia pielęgniarki. Naczelny Sąd Administracyjny obniżył jednak sumę zadośćuczynienia do 50 tys. euro, a kosztów usług pielęgniarki do 6 tys. Decyzję uzasadnił następująco. Kobieta już przed feralną operacją cierpiała na liczne dolegliwości związane z zapaleniem gruczołu Bartholina, więc nie wszystkie bolesne dla niej następstwa należy łączyć z zabiegiem chirurgicznym. Może też wykonywać samodzielnie pewne czynności domowe, w dodatku nie musi się już zajmować dziećmi (są pełnoletnie), a jedynie mężem. Sąd dodał ponadto, że kobieta „w chwili operacji miała już 50 lat i dwoje dzieci, to znaczy osiągnęła wiek, w którym seks nie jest tak ważny jak we wcześniejszych latach”.
Skarga skierowana do Europejskiego Trybunału Praw Człowieka odwoływała się do zakazu dyskryminacji w związku z prawem do życia prywatnego (art. 14 z zw. z art. 8 EKPC). Kobieta wskazywała na dwa wyroki, jakie portugalskie sądy cywilne wydały w sprawie mężczyzn, którzy wskutek błędów lekarskich nie mogli prowadzić życia seksualnego. W orzeczeniach najpierw rozwodzono się obszernie nad traumą, jaką u obu panów – w wieku 59 i 55 lat – musiał powodować brak seksu, by następnie przyznać im odpowiednio 225 459 i 100 000 euro zadośćuczynienia. Strasburski trybunał przyznał kobiecie rację (wyrok z 25 lipca 2017 r. w sprawie Carvalho Pinto de Sousa Morais przeciwko Portugalii, skarga nr 17484/15).
Na pierwszy rzut oka sprawa wydaje się prosta, ale jest też kilka ciekawych wątków prawnych, które powodowały, że wyrok nie zapadł jednogłośnie, lecz stosunkiem 5:2, a dodatkowo dwie kobiety ze składu orzekającego dołączyły do rozstrzygnięcia swoje zdania równoległe (wolały, by trybunał uzasadnił werdykt w inny sposób).
ETPC uznał, że doszło do dyskryminacji ze względu na płeć, choć krajowe sądy nigdzie nie powiedziały, że pozbawienie życia seksualnego 50-latków jest bardziej dotkliwe dla mężczyzn. Kreśliły jedynie obraz katuszy obu panów, a w przypadku skarżącej oznajmiły, że czas erotycznych uniesień i tak ma już za sobą. Trybunał słusznie jednak zauważył (co wyostrzały jeszcze w swoich zdaniach równoległych obie kobiety sędziowie), że dla zarzutu dyskryminacji wystarcza, że użyte w przypadku skarżącej dicta krajowego sądu ujawniają posłużenie się różnicującym płcie stereotypem. Seks u kobiety został połączony z prokreacją, a domowa rola z opieką nad dziećmi. Gdy z upływem lat zamyka się płodny okres życia kobiety, seks miałby tracić wartość. Mężczyznom natomiast prawo do seksu i związanej z nim przyjemności powinno przysługiwać aż do grobowej deski.
Po drugie, portugalskie władze przekonywały przed trybunałem, że sformułowanie o mniejszej wartości seksu dla 50-latki to sądowy lapsus. W rzeczy samej natomiast obniżenie zasądzonych sum miało wynikać z analizy okoliczności sprawy oraz stanu zdrowia (oraz emocji) kobiety przed i po operacji. Uznając, że skarżąca powinna dostać więcej, ETPC miałby się stać „sądem czwartej instancji” (to stanowisko podzielali dwaj sędziowie dysydenci). Po trzecie, wyroki dotyczące dwóch mężczyzn zostały wydane przez sądy cywilne, a w sprawie skarżącej przez sąd administracyjny. Można więc wskazywać na nieporównywalność jurysdykcji i – szerzej – przekonywać, że skoro są tylko trzy wyroki, to w krajowym orzecznictwie nie powstał dostatecznie rozbudowany blok orzeczniczy konieczny do przeprowadzenia analizy, czy portugalskie sądy dopuszczają się dyskryminacji. Uważam te zarzuty za nieuzasadnione. Jeśli dochodzi do przekonującej identyfikacji różnicującego stereotypu – a portugalski sąd wyraźnie wykazał się jego przyjmowaniem za dobrą monetę – wystarcza to do mówienia o dyskryminacji.
Żałuję, że skupiając się na kwestii płci, trybunał pominął zarzut dyskryminacji ze względu na wiek. I wcale nie dlatego, że metrykalnie jestem niemal w tym samym wieku, w którym skarżąca przeszła feralną operację.