Dzisiaj nie zawsze są chętne do zawierania umowy na warunkach proponowanych w 2016 r. Tym bardziej, że – jak się okazuje – jest prosty sposób na wycofanie się z przetargu bez konieczności płacenia wadium. Wystarczy oświadczyć, że tzw. podmiot trzeci nie jest już skłonny użyczyć swych zasobów lub że ekspert z wymaganymi kwalifikacjami wycofał się ze współpracy.

– Coraz częściej spotykam się z takimi sytuacjami i jestem bezradna. Z jednej strony mogę podejrzewać, że coś jest nie tak, z drugiej nie jestem w stanie wykluczyć, że planowany partner rzeczywiście złapał inne zlecenie i odmawia współpracy z wykonawcą startującym w przetargu – mówi pragnąca zachować anonimowość urzędniczka jednej z centralnych instytucji.

Dokumenty na koniec

Opisany sposób przedsiębiorcy mogli wykorzystywać już wcześniej, ale na popularności zyskał dopiero po ubiegłorocznej nowelizacji. Zwłaszcza w coraz chętniej stosowanej procedurze odwróconej, w której dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający najpierw weryfikują poprawność jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, a następnie proszą o przedstawienie kompletu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków. Jeśli wykonawca posiłkuje się cudzymi zasobami, musi złożyć oświadczenie partnera potwierdzające ich udostępnienie. I wtedy właśnie okazuje się, że zwycięska firma nie może go przedstawić, bo niedoszły partner nie jest już zainteresowany współpracą. Zdobył już bowiem inne zlecenia i zaangażował swoje wszystkie siły w ich wykonanie. Zwycięzca jest oczywiście proszony o uzupełnienie dokumentów, a następnie wykluczany z przetargu.

Zamawiający, chcąc nie chcąc, musi sięgnąć po droższą ofertę.

– To nie tylko sposób na wycofanie się z przetargu, ale również na zmowę przetargową. Trzy firmy składają oferty z różnymi cenami i obserwują, co się dzieje. Jeśli nikt inny nie zaproponuje korzystniejszych warunków, to dwaj tańsi wykonawcy oznajmiają wycofanie się partnerów. Zamawiający musi wybrać najdroższą z ofert – zwraca uwagę Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

Bez utraty wadium

Podobne manipulacje były w przeszłości zmorą polskich przetargów. To dlatego do ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) dodano art. 46 ust. 4a, który pozwala zamawiającym zatrzymywać wadium, jeśli wykonawca nie uzupełni dokumentów na żądanie. Szybko jednak okazało się, że przepis ten jest nadużywany przez zamawiających, którzy zatrzymywali wadium nawet w sytuacjach, gdy o zmowie przetargowej nie mogło być mowy. Dlatego też ostatecznie ustawodawca zmodyfikował jego brzmienie i dzisiaj możliwe jest zatrzymywanie wadium wyłącznie firmie, która po uzupełnieniu dokumentów wygrałaby przetarg.

Przepis ten trudno jednak wykorzystać, gdy firma mówi, że jej niedoszły partner w ostatniej chwili się wycofał. Regulacja pozwala bowiem na zatrzymanie wadium tylko wówczas, gdy dokumentów czy oświadczeń nie złożono z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Skoro to podmiot trzeci wycofał wcześniejszą zgodę na udostępnienie zasobów, trudno winić za to uczestnika przetargu.

Taka sama sytuacja jest także przy potwierdzaniu spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami o określonych kwalifikacjach czy uprawnieniach. Wykonawca pierwotnie wskazuje konkretne osoby, a następnie oznajmia, że stracił z nimi kontakt i nie jest w stanie zagwarantować ich udziału w wykonaniu zamówienia. Zamawiający wyklucza go z przetargu, ale jednocześnie nie ma podstaw do zatrzymania wadium. Trudno bowiem obciążać wykonawcę tym, że nie jest w stanie skontaktować się z niedoszłym pracownikiem.

Mimo to eksperci radzą zamawiającym, by przynajmniej próbowali wyjaśnić sprawę.

– Zamawiający ma prawo zażądać od wykonawcy udowodnienia, że rzeczywiście nie miał on wpływu na wycofanie się podmiotu trzeciego czy też osób z wymaganymi kwalifikacjami. I to przedsiębiorca musi wówczas przedstawić dowody potwierdzające jego wersję – zauważa Artur Wawryło.

Co jeśli wykonawca nie dostarczy przekonujących dowodów? Zamawiający może zaryzykować zatrzymanie wadium, licząc się jednak z tym, że jeśli spór trafi do sądu, będzie musiał oddać pieniądze z odsetkami.

W ostatnich latach sądy rozpoznawały wiele pozwów dotyczących bezpodstawnie zatrzymanego wadium. Zgodnie z ukształtowaną linią orzeczniczą wykonawca ponosi winę tylko przy zachowaniu całkowitej bierności, umyślności i celowości oraz nasileniu złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego (m.in. wyroki Sądu Najwyższego w sprawach sygn. akt CSK 448/12 i II CSK 675/10).

180 tys. zamówień powyżej progów unijnych ogłoszono w całej UE w 2016 r.

17,7 tys. zamówień powyżej progów unijnych udzielili zamawiający z Polski

106 tys. zamówień udzielono w Polsce w 2016 r.