Niedawny wyrok powinien zmienić wieloletnie orzecznictwo nie tylko Krajowej Izby Odwoławczej, ale i sądów okręgowych. Uznawały one konsekwentnie, że przedsiębiorca, który nie ma szans na wygranie przetargu, nie może już korzystać ze środków ochrony prawnej. Nawet jeśli ma dowody na to, że postępowanie powinno zostać unieważnione, to jego zarzuty nie podlegają rozpoznaniu.

Tymczasem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej doszedł do odmiennych wniosków. Jego zdaniem przedsiębiorca ma prawo zachowywać się jak pies ogrodnika i nawet jeśli sam nie może już wygrać przetargu, to nie ma przeszkód, by próbował uniemożliwić to także swoim konkurentom. Jeśli bowiem trwające postępowanie zostanie unieważnione, to z dużym prawdopodobieństwem zostanie wszczęte kolejne, a w nim przegrany wykonawca znów będzie miał szansę na zdobycie zamówienia.

Prawie 40 proc. odwołań jest uwzględniane

Prawie 40 proc. odwołań jest uwzględniane

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Wąska wykładnia

Stosowana w Polsce wieloletnia wykładnia opierała się na niewłaściwej interpretacji art. 179 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Zgodnie z nim środki ochrony prawnej przysługują jedynie wykonawcy, który „ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia”. Powszechnie uważano, że interes musi dotyczyć danego postępowania, czyli tego przetargu, w którym składane jest odwołanie. Przedsiębiorca nie może więc domagać się unieważnienia przetargu, gdyż nic nie może dzięki temu osiągnąć. Nawet jeśli zostanie anulowany i inna firma zostanie pozbawiona szans na zawarcie umowy, to jemu przecież nic do tego. On również nie będzie przecież mógł podpisać kontraktu. A ewentualny, kolejny przetarg to rzecz niepewna, której nie można brać pod uwagę.

Tylko dla przykładu można wskazać fragment uzasadnienia wyroku z 14 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2887/12), bo te same tezy powtarzane były także w wielu innych orzeczeniach: „Odwołujący wywodził, że unieważnienie postępowania będzie prowadziło do ogłoszenia nowego postępowania, które będzie miał szansę wygrać – jednak stanowisko takie nie zasługuje na akceptację. (...) Interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p., odnosi się do uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu – w tym postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie – a nie do określonego przedmiotu świadczenia”.

– To prawda, że przez długi czas orzecznictwo izby było w tym zakresie konsekwentne, ale taka sama wykładnia art. 179 ust. 1 p.z.p. była również ugruntowana w orzecznictwie sądów okręgowych – mówi Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy Krajowej Izby Odwoławczej.

– Rozpoczęliśmy już dyskusję na temat poglądów wyrażonych przez TSUE, w tym także w dwóch ostatnich wyrokach dotyczących pytań prejudycjalnych zadanych przez izbę. Będziemy ją kontynuować – dodaje.

Wyrok TSUE powinien wpłynąć na zmianę orzecznictwa tym bardziej, że stanowi odpowiedź na pytanie prejudycjalne zadane przez samą KIO. Badała ona odwołanie, które wpłynęło w przetargu zorganizowanym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo na usługi cyfryzacji archiwum geologicznego. Wymagano w nim dołączenia do ofert próbek wskanowanych materiałów. Konsorcjum walczące o to zamówienie zreflektowało się, że przedłożyło niewłaściwą próbkę i chciało zastąpić ją inną – właściwą. Poza pytaniem dotyczącym samego uzupełnienia próbek skład orzekający postanowił wyjaśnić kwestię wykazywania interesu w uzyskaniu zamówienia.

Trybunał nie miał wątpliwości, że interesu nie należy utożsamiać wyłącznie z trwającym przetargiem.

„Pojęcie »danego zamówienia« może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku TSUE z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16.

Więcej odwołań

To nie pierwsze orzeczenie TSUE wskazujące na konieczność szerszego niż w Polsce rozumienia „interesu w uzyskaniu zamówienia”. W wyroku z 5 kwietnia 2016 r. (sprawa C-689/13) również wskazano, że może on dotyczyć przyszłego, ewentualnego postępowania.

– Już po tym wyroku członkowie izby zaczęli ponownie analizować stosowaną wcześniej wykładnię i pojawiły się pierwsze orzeczenia prezentujące spojrzenie szersze niż dotychczas – zauważa Magdalena Grabarczyk.

Prounijna wykładnia została zaprezentowana m.in. w wyroku z 22 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2099/16). KIO uznała, że przystępujący do sporu wykonawca ma interes w uzyskaniu zamówienia, mimo że popiera decyzję o unieważnieniu przetargu.

Eksperci nie mają wątpliwości, że najnowsze orzeczenie TSUE powinno całkowicie odwrócić dotychczasową linię orzeczniczą.

– Dotyczy ono sprawy polskiej i w związku z tym wydaje się, że jego pomijanie w dalszym orzecznictwie krajowym nie będzie możliwe – uważa Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP Domański Zakrzewski Palinka.

– Wyrok oznacza, że rozpatrując interes w uzyskaniu „danego” zamówienia, nie należy koncentrować się na konkretnym postępowaniu, ale raczej na tym, czy było ono prowadzone zgodnie z przepisami. Oczywiście nigdy nie ma pewności, że zamawiający w przypadku unieważnienia postępowania będzie wszczynał nowe, ale to nie powinno stanowić podstawy badania interesu we wniesieniu odwołania – wyjaśnia.

Zmiana orzecznictwa bez wątpienia będzie się wiązać z większą liczbą odwołań kierowanych do KIO. Jak duży będzie to wzrost, trudno jednak przesądzać w tej chwili. Dużo będzie zależało od tego, jak daleko idące wnioski zostaną wyciągnięte z najnowszego wyroku TSUE. Dotyczy on sytuacji, gdy na placu boju pozostały już tylko dwie firmy. Czy można go rozciągać także na inne? Czy wykonawca, który zajął piątą lokatę, może domagać się unieważnienia przetargu, nie kwestionując poprawności korzystniejszych od jego ofert?

– Odwołanie jednego z wykonawców może mieć skutek w postaci całkowitej zmiany sytuacji i konieczności unieważnienia postępowania. Nie można zatem, moim zdaniem, wykluczyć interesu we wniesieniu odwołania przez przedsiębiorcę kwestionującego ogólnie poprawność prowadzonej przez zamawiającego procedury – ocenia Wojciech Hartung.