Uchwalona w 2004 r. ustawa – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wprowadziła do polskich przepisów nieznaną wcześniej możliwość uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków przetargowych. Chodziło o to, by firmy, które są w stanie wykonać zamówienie, nie traciły szansy tylko dlatego, że popełniły jakiś błąd w papierach. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie od początku uznawano, że w ramach uzupełnienia można przedłożyć zupełnie nowe dokumenty. Firma, która na udowodnienie doświadczenia przedstawiała wykaz zrealizowanych prac, mogła donieść inny, jeśli pierwotny nie potwierdzał spełnienia warunków. Dopuszczalna tym samym była podmiana referencji.

Jak rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza

Jak rozstrzyga Krajowa Izba Odwoławcza

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Okazało się, że przez wszystkie te lata naruszaliśmy prawo unijne. Tak wynika z wyroku wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. „Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE (...) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu wykonawca przekazał instytucji zamawiającej – w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa – dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci” – napisano w orzeczeniu.

Polskie pytania

Trybunał odpowiadał na pytania prejudycjalne zadane mu przez polską Krajową Izbę Odwoławczą. Rozpoznawała ona spór dotyczący przetargu na wdrożenie systemu informatycznego w szpitalach województwa łódzkiego. Firmy, które chciały w nim wystartować, musiały dostarczać do co najmniej dwóch placówek zintegrowane systemy szpitalne do obsługi części administracyjnej (szarej) i medycznej (białej). Spółka, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, przedstawiła w wykazie dwa wdrożenia.

Wiarygodność tych informacji podważyła w odwołaniu do KIO konkurencyjna firma. Wyrok nakazywał zamawiającemu zażądać wyjaśnień, i tak też się stało. Okazało się, że jedno z wymienionych w wykazie wdrożeń nie spełniało warunków. W rzeczywistości było realizowane na podstawie dwóch różnych umów zawartych w dwóch różnych przetargach. Jedna dotyczyła części szarej, druga części białej.

Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. W odpowiedzi otrzymał nowy wykaz. Zakwestionowane wdrożenie zastąpiono innym, przy czym zrealizowanym nie przez samego wykonawcę, ale przez podmiot trzeci, który zadeklarował użyczenie swego doświadczenia. Rozpoznając kolejne odwołanie, przewodnicząca składu orzekającego Anna Packo postanowiła zasięgnąć opinii TSUE i skierowała do niego wniosek prejudycjalny zawierający siedem pytań. Pierwsze trzy dotyczyły uzupełniania dokumentów.

– W świetle wyroku trybunału powinno być wykluczone składanie brakujących dokumentów oraz uzupełnianie dokumentów niekompletnych, jeśli wpływa to na wynik weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Dopuszczalne jest tylko poprawianie dokumentów zawierających błędy (np. omyłki pisarskie, brak poświadczenia kopii dokumentu za zgodność z oryginałem) lub ich wyjaśnianie, jeśli budzą one wątpliwości – komentuje Grzegorz Wicik, radca prawny z Warszawy.

Nowe przepisy

Wydaje się, że trybunał odniósł się do wszystkich dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków, jako jeden z nich wskazując umowy zrealizowane przez podmioty trzecie, czyli partnerów deklarujących użyczenie swoich zasobów. I tu pojawia się problem. Zmieniły się przepisy, zarówno unijne, jak i krajowe. Czy to oznacza, że wyrok w opisanej części nie powinien mieć znaczenia dla obecnej praktyki? Takiego zdania, przynajmniej jeśli chodzi o możliwość podmiany dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, jest Tomasz Zalewski, radca prawny kierujący zespołem zamówień publicznych w kancelarii Wierzbowski Eversheds. – W nowej dyrektywie 2014/24, w art. 63 dotyczącym polegania na zdolności innych podmiotów, wpisano wprost zasadę, że „instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia”, transponowaną w ramach art. 22a ust. 6 p.z.p. – zauważa.

– Nowa dyrektywa dopuszcza zatem możliwość zmiany podmiotu, na którego zdolnościach się polega, w trakcie postępowania zamówieniowego. Skoro możliwa jest zmiana takiego podmiotu w trakcie postępowania, to moim zdaniem powinna być także dopuszczalna zmiana polegająca na przedstawieniu nowego wykazu dostaw lub usług z powołaniem się na zdolności innego podmiotu – dodaje ekspert.

Oznaczałoby to paradoks. Wykonawcy bazujący na własnym doświadczeniu nie mogliby wskazywać innych zrealizowanych usług niż te, które wskazali pierwotnie, a ci, którzy wspieraliby się cudzym doświadczeniem, zawsze mogliby podmienić partnera na nowego.

– Dlatego też wydaje się, że art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE pozostaje w sprzeczności z zasadą równego traktowania, ponieważ różnie traktuje wykonawców polegających na własnych zasobach oraz wykonawców korzystających ze zdolności innych podmiotów. Wykonawca polegający na zdolnościach innych podmiotów otrzymuje drugą szansę pozyskania zasobów, takiej szansy nie ma zaś wykonawca samodzielnie wykazujący warunki udziału w postępowaniu – ocenia Wicik.

W wyroku przesądzono również kilka innych istotnych kwestii. Trybunał uznał m.in., że nie można sumować wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, jeśli organizator przetargu uzna je za niepodzielne. Wykonawca indywidualnie startujący w przetargu nie może też polegać na doświadczeniu całego konsorcjum, którego był członkiem przy wykonywaniu innego zamówienia, jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji.

Można za to zsumować doświadczenie uzyskane przy realizacji kilku osobnych zamówień. – Przykładowo zamawiający wymaga doświadczenia polegającego na wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na obsłudze prawnej z zakresu prawa zamówień publicznych, prawa cywilnego i finansów publicznych. Wykonawca może wówczas wylegitymować się wykonaniem kilku usług, z których każda obejmuje tylko część wymaganego doświadczenia, ale brane łącznie odzwierciedlają jego pełen zakres – wyjaśnia Grzegorz Wicik. 

ORZECZNICTWO

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14