PROCEDURY

Rozstrzygnięty niedawno przetarg na przebudowę świdnickiego stadionu wygrała firma Saltex Europa. Początkowo została wykluczona, gdyż jej konkurent zgłosił miejskim urzędnikom, że spółka ta została ukarana przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów za zmowy przetargowe. Wykonawca złożył odwołanie, a miasto jeszcze przed otwarciem rozprawy uznało, że musi je uwzględnić. Dawno już bowiem minęły trzy lata od momentu, kiedy Saltex dopuścił się manipulowania wynikami zamówień. Z dużym prawdopodobieństwem można więc zakładać, że Krajowa Izba Odwoławcza i tak nakazałaby przywrócić ofertę firmy.

Regulacja kontra życie

Powyższy przykład jasno dowodzi, że przepisy nakazujące wykluczanie nieuczciwych wykonawców są martwe. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) eliminacja może nastąpić, „jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Problem w tym, że zmowa przetargowa często jest udowadniana dopiero po tym terminie. Tak było właśnie w przypadku Saltexu.

Pierwsze przetargi, w których spółce udowodniono manipulowanie wynikami, odbywały się latem 2011 r. Tymczasem decyzja UOKiK potwierdzająca praktyki ograniczające konkurencję i nakładająca karę 105 tys. zł została wydana w czerwcu 2014 r., czyli niemal równo trzy lata później. Nie było więc szans na to, by firma poniosła konsekwencje w postaci czasowego wyeliminowania jej z rynku zamówień publicznych.

– W polskich warunkach wykluczenie wykonawcy, któremu dowiedziono nieczystą grę, w większości przypadków jest nierealne. Zamawiający zazwyczaj dowiadują się o zmowach dopiero z decyzji UOKiK, a te zapadają po dwóch, trzech latach – przyznaje Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

– Można się zresztą zastanawiać, czy sama decyzja UOKiK jest wystarczająca do udowodnienia zmowy. Firmy mają przecież prawo odwołać się od niej do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i czasem wygrywają przed nim sprawy – dodaje. W przypadku Saltexu wyrok utrzymujący w mocy decyzję UOKiK zapadł w czerwcu 2016 r., a więc pięć lat po samym zdarzeniu.

Problemy dowodowe

Teoretycznie art. 24 ust. 1 pkt 20 p.z.p. pozwala na wykluczenie, jeśli sam zamawiający jest w stanie wykazać zmowę. Prawnicy twierdzą jednak, że w praktyce jest to nierealne. – To sprawy szalenie trudne pod względem dowodowym. Przecież nawet UOKiK ma z nimi niemałe problemy i dlatego postępowania trwają latami. Poza tym byłbym ostrożny z rzucaniem niepotwierdzonych oskarżeń. W państwie prawa to powołany do tego organ i sądy powinny przesądzać o nieuczciwych praktykach – uważa Piotr Trębicki, radca prawny z kancelarii Czublun Trębicki. – Jedynie zamawiający, który padł ofiarą wcześniejszej zmowy przedsiębiorców, mógłby próbować udowodnić ich winę, ale i to nie zawsze – dodaje.

Problemu udałoby się uniknąć, gdyby trzyletni zakaz startu w przetargach zaczynał biec od momentu wydania decyzji stwierdzającej zmowę. Sprawiedliwość byłaby wówczas odwleczona w czasie, ale nieuchronna. Nie możemy jednak zmienić prawa w tym zakresie.

– Polski przepis jest odwzorowaniem regulacji zawartej w dyrektywie w sprawie zamówień publicznych 2014/24/UE. A w niej wyraźnie mowa jest o tym, że trzyletni okres, w jakim można wykluczać nieuczciwych przedsiębiorców, liczy się „od daty odnośnego zdarzenia” – wyjaśnia Artur Wawryło.

Unijny ustawodawca prawdopodobnie założył, że zmowy przetargowe są wykrywane szybciej, niż się to dzieje w Polsce. Czy UOKiK mógł działać sprawniej? Na pewno, ale znaczące skrócenie postępowań jest mało realne. Powód jest prosty – zmowy są wyjątkowo trudne do udowodnienia. Słabo sprawdza się tu program leniency, w ramach niego firmy, które same zgłoszą zmowę do UOKiK, mogą liczyć na złagodzenie lub uniknięcie kary. Kontrolerzy najczęściej muszą opierać się na wielu dowodach pośrednich.

Wysoki stopień zagrożenia

Problemy dowodowe mają też prokuratorzy ścigający nielegalne porozumienia. Już w 2015 r. ówczesny prokurator generalny Andrzej Seremet wnioskował o zaostrzenie kar za przestępstwa z art. 305 par. 1 kodeksu karnego, czyli wpływanie na wynik przetargów. Jak na razie sankcja pozostaje ta sama – trzy lata więzienia. Tak niska kara oznacza, że przestępstwo przedawnia się po pięciu latach od chwili jego popełnienia. Z tego m.in. powodu rocznie zapada zaledwie kilka wyroków skazujących.

Z opublikowanego w październiku 2013 r. raportu „Public Procurement: costs we pay for corruption” przygotowanego na zlecenie Komisji Europejskiej wynika, że ze wszystkich niebezpieczeństw związanych z przetargami w Polsce najczęściej wymienia się właśnie zmowy przetargowe. Wskaźnik zagrożenia nimi wynosi 51 proc. Na drugim miejscu raport wskazuje korupcję (32 proc.), później konflikt interesów (11 proc.) i wreszcie celowe zaniechania (5 proc.).