Dawno, dawno temu niezapomniany Jan Weber (dla młodszych czytelników: znakomity dziennikarz radiowy, znawca i popularyzator muzyki, zwłaszcza sztuki pianistycznej) przedstawiał słuchaczom nagrania dziesięciorga pianistów wykonujących ten sam utwór. Nazwiska były znane, a styl pianistów – werbalnie scharakteryzowany. Demonstrowano Rubinsteina, Horowitza, Backhausa, Giesekinga, Serkina, Kempffa i innych starszych i młodszych tuzów fortepianu. Natomiast nie było wiadomo, które wykonanie który z nich grał. Z kolei konkurs (działo się to wszystko w Filharmonii Narodowej, gdzie red. Weber prowadził coś w rodzaju warsztatów dla słuchaczy) polegał na tym, aby dopasować pianistę do wykonania. Trudne to było, ale startując wówczas w rodzinnym tandemie, zrobiłam tylko trzy błędy i  udało mi się zająć drugie miejsce. Oczywiście stan techniczny nagrań, znajomość dyskografii historycznych wirtuozów były tu pomocne w równej mierze co znajomość stylu wykonawczego poszczególnych pianistów. Trzeba było jednak umieć słuchać – aby usłyszeć. Innym razem któryś z kolegów prawników, świadomych, że czasem pisuję recenzje płyt i koncertów, zagadnął mnie: „Jak też pani odróżnia od siebie te wykonania”. Odpowiedziałam – nie bez odrobiny arogancji – „Bo ja słyszę, panie kolego, słyszę różnicę”.

Znawcy analizują i porównują wykonania muzyczne, tak jak historycy teatru – inscenizacje Szekspira czy Moliera. Słyszą inne brzmienie smyczków w Wiener Philharmoniker czy w orkiestrach amerykańskich. Dostrzegają style, różnice, no i sprawia im wielką przyjemność, gdy mogą – na przykład – napisać, że interpretacja Claudia Arrau w towarzystwie Bernarda Haitinka tego samego koncertu fortepianowego d-moll Brahmsa przewyższa wcześniejsze nagranie tegoż pianisty pod Giulinim. Co przecież nie przeszkadza w podziwianiu wersji Clifforda Curzona, dla odmiany „krystalicznie czystej, pełnej ekstatycznego zachwytu nad pomysłami młodzieńczego Brahmsa”. A z kolei „wersja Kapella pod Mitropoulosem jest przykładem wręcz diabelskiej energii, koncentracji i wyobraźni, a ponadto pełnego zrozumienia między pianistą i dyrygentem”. Podczas gdy „współpraca Rubinstein – Reiner oparta była zawsze na wzajemnej nienawiści, połączonej z obrzydzeniem. Rezultatem było jednak niecodzienne, niepozbawionej genialnej wielkości nagranie”. I to wszystko o tym samym koncercie napisanym przez młodego Brahmsa. Partyturę, w postaci solidnego tomu z wydrukowanymi nutami, można oczywiście kupić lub wypożyczyć, można postudiować, i można wreszcie spróbować zagrać, jeżeli ktoś chciałby się mierzyć z tym wyzwaniem. No i porównywać swoje wizje, produkcje i osiągnięcia z tym, co renomowani twórcy utrwalili w nagraniach lub w pamięci wdzięcznych słuchaczy koncertów.

W końcu przecież jest oczywiste, że pianista wirtuoz jest indywidualnością, tak jak indywidualną kreacją jest jego wykonanie. Także dyrygent nie jest mechanicznym taktometrem. Wykonania poszczególnych dyrygentów bywają niezwykle zróżnicowane, i nawet jeśli dyrygują tym samym, lecz z innymi orkiestrami lub solistami – tworzą w rezultacie różne dzieło. Przy dziełach złożonych lub zbiorowych, takich jak np. opera, bywa to wszystko jeszcze bardziej skomplikowane. Inscenizator-reżyser, dyrygent, scenograf, śpiewak – oni wszyscy składają się na ostateczny efekt artystyczny. Może być on harmonijny lub pozbawiony synergii; uczestnicy pomagają sobie lub przeszkadzają, współpracują lub pozostają obojętni na wysiłek dyrygenta albo solisty, a bywa, że sobie nawzajem artystycznie i wykonawczo przeczą.

Do skreślenia tych uwag skłoniło mnie orzeczenie Sądu Najwyższego o sygnaturze akt III UK 53/16 z 16 stycznia 2017 r., komentowane już zresztą i w DGP, i gdzie indziej. Pokazuje ono, co się dzieje, gdy sędzia działa może i w dobrej wierze, ale akontekstowo, i nie ma pojęcia, że grzeszy – przeciw logice lub kanonowi znajomości rzeczy. Żeby była jasność: nie tyle idzie o to, co powiedział SN (bo jego pogląd da się bronić, choć można go krytykować z innych przyczyn), ale o to, co powiedziały sądy niższej instancji, ustalając stan faktyczny. Do tego ostatniego SN dyplomatycznie (i zarazem pragmatycznie z punktu widzenia roli sądu kasacyjnego) odniósł się, mówiąc, że „zbędne jest rozważanie wątków dotyczących relacji między prawami autorskimi i umową o dzieło” wobec konkluzji, iż nie doszło do „zrealizowania umowy według modelu z art. 627 k.c.”.

Od początku zatem. Od lat śmieszy laików (ale już nie prawników) zwrot „rak jest rybą w rozumieniu niniejszego rozporządzenia”. Oczywiście rak rybą w przyrodzie nie bywa, tyle że tu chodzi o w pełni dozwolony zabieg analogii, pozwalający na skrócenie pracy legislatora i stosującego prawo. To, co prawo stanowi jako prawny reżim dla ryb, odnosić się ma i do raków. I taka rozumnie użyta analogia nic nie zmienia w klasyfikacji świata fauny. Ryby to zmiennocieplne kręgowce wodne, oddychające skrzelami i poruszające się za pomocą płetw. A raki to skorupiaki, – bezkręgowce i zupełnie inna klasyfikacyjna bajka. Gdyby natomiast, zamiast użyć prostej analogii, legislator wdał się w rozważania na temat tego, że i rak, i ryba żyją w wodzie, nie mają płuc, i dalej snuł rozważania, jaki jest rak i jakie są ryby, zabrnąłby – nie będąc zoologiem – w ślepy zaułek, pouczając zdumionych przyrodników co decyduje o istocie skorupiaka i jakie cechy ma mieć ryba.

Sądy (okręgowy i apelacyjny) w naszym orzeczeniu zajmowały się znanym, trudnym zagadnieniem, kiedy i jakie świadczenie podlega jakiemu prawnemu reżimowi z punktu widzenia ozusowania. Jest to problem odwieczny, bo z jednej strony fiskus dąży do maksymalizacji ściągania składek, zaś druga strona (świadczący i ewentualnie zatrudniający ich beneficjenci tych świadczeń, pozostający z nim w tej kwestii w sojuszu) wymyśla sposoby, aby uniknąć tych ciężarów. Zasadniczo umowy o dzieło nie podlegają ubezpieczeniom społecznym. Fiskus zatem dąży do wąskiego ujęcia tych umów i szerokiego – zlecenia, podlegającego zusowaniu. Natomiast świadczący i płatnicy składek – odwrotnie.

W sprawie szło o umowę na wykonanie koncertu z towarzyszeniem orkiestry i przy udziale dyrygenta.

Doktryna prawa cywilnego podkreśla, że różnica między umową o dzieło a zleceniem bywa płynna. Że podział na zobowiązania rezultatu (dzieło) i starannego działania (zlecenie) jest operacyjnie przydatny tylko do tego, aby sprawniej decydować o tym, że w danym wypadku rzeczywiście doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (przy zleceniu brak efektu umowy nie przesądza o niewykonaniu zlecenia, jeśli tylko dłużnik działał starannie). Sporna jest także kwestia dzieła niematerialnego i jego ucieleśnienia, zwłaszcza w związku z istnieniem charakterystycznej dla umowy o dzieło rękojmi z tytułu niewłaściwej jakości dzieła. Inaczej mówiąc: występuje w doktrynie cywilistycznej nurt kwestionujący możliwość (pożądaną przez fiskus) zakwalifikowania utworu „mówionego” (wykład) albo „granego” – do umów o dzieło. Stąd się notabene biorą ustawiczne żądania przysposobienia „podkładki” (konspekt, streszczenie) wykładu, jakie się u wykładowców zamawia. Chodzi bowiem o skorzystanie z możliwości niezusowania aby sobie zapewnić bezpieczeństwo dokumentacyjne: ów konspekt ma służyć jako wyraz materializacji rezultatu dzieła.

Przeniesienie cywilistycznej terminologii do innych dziedzin prawa nie jest niczym nowym. „Użytkowanie” czy „użyczenie” albo „posiadanie” – wędrują sobie od dziedziny prawa do dziedziny prawa i mają znaczenia różne od tego, jakie im dała cywilistyka. Nic to, jeżeli towarzyszy temu świadomość różnicy. Niestety, wydaje się, że prawo ubezpieczeń społecznych i praktyka jego stosowania kiepsko zdają sobie sprawę z tego, że „ich” dzieło, to jednak nie jest „umowa o dzieło” z k.c. Ale to byłoby jeszcze pół biedy. Gorzej, gdy – tak jak to się wydarzyło w konkretnym wypadku – sąd (prawda, że pogrzeszył tu najbardziej sąd okręgowy, ale nie sprostował tego sąd apelacyjny, a i SN skorzystał z możliwości niewypowiadania się w tej sprawie), zamiast zająć się kwestią, kiedy rak bywa rybą dla danego korpusu prawa, brnie w rozważania, czym są ryba i rak „w ogóle” – wciągając w to już nie tylko prawo cywilne, ale i autorskie. Wieloznaczność (wynikająca z różnych kontekstów – prawo cywilne, autorskie, ubezpieczenie społeczne) użytych pojęć „dzieło”, i „twórca” zaowocowała zbędnymi (prawniczo, na potrzeby sprawy, co wykazał SN), ale i zasmucającymi (z punktu widzenia ogólnej wiedzy o kulturze), łatwymi do wyszydzenia enuncjacjami.

No i mamy te nieszczęsne uwagi nawiązujące do kwestii prawa autorskiego i twórczości w ogóle, że „koncert nie funkcjonował jako odrębny byt”, „zainteresowana jest wprawdzie artystą muzykiem, ale z tego nie wynika automatycznie fakt, iż jest ona twórcą”, „koncert nie był twórczą kreatywną aranżacją utworu”, że wykonawczyni „przy wykonywaniu muzyki musiała w pełni podporządkować się dyrygentowi i jego poleceniom. Gra zainteresowanej nie przekładała się bezpośrednio na indywidualny charakter koncertu, jego wyjątkowość”. Dalej zdaniem sądu okręgowego kolejne wykonania utworów czy to przez jego twórcę (recitale), „czy to przez innych wykonawców, nie tworzą nowych bytów, chyba że inny wykonawca, na przykład poprzez odmienną interpretację, nada temu utworowi takie cechy, że utwór funkcjonować będzie w obrocie jako zupełnie nowy twór niematerialny”. Sąd apelacyjny z kolei przyjął, że zainteresowana „musiała w pełni podporządkować się dyrygentowi i jego poleceniom” i (co już naprawdę musi budzić zdziwienie) że „ochronie prawa autorskiego nie podlegają działania, wymagające co prawda określonych umiejętności i talentu, ale mające charakter odtwórczy”.

Nie jest moim zamiarem w tym miejscu dyskusja o potrzebie i zakresie ozusowania umów, o skutkach „przykręcania śruby w dziełach” (DGP z 16 stycznia 2017 r.), i to retrospektywnie.

To odrębne, poważne problemy. Ja mogę tylko ubolewać nad topornością rozumowań prawniczych, gdzie argumentacja systemowa i akontekstowa nie tylko utrudniła pracę samym sądom, które mnóstwo wysiłku poświęciły zagadnieniom z ich punktu widzenia zbędnym. Wystarczyłoby wiedzieć (system prawa cywilnego) o kontrowersjach co do sposobu ucieleśnienia rezultatu w umowach o dzieło, o kontrowersjach co do dzieł niematerialnych i możliwości wąskiej interpretacji umowy o dzieło, przyjętej na potrzeby fiskalne. Wystarczyłoby mieć świadomość, że ochrona przysługująca twórcom i twórczości operuje innym pojęciem i znamionami dzieła. No i widać, że świadomość, iż „granie z nut” albo „pod dyrygentem” nie przeczy istnieniu pierwiastka twórczego – niestety, nie należy do notoriów środowiskowych. Najwyraźniej środowisko to pominęły Muzy, gdy rozdawały swe pocałunki.

Oczywiście rozumiem, dlaczego SN zachował dyplomatyczną wstrzemięźliwość i milczenie co do ocen i stwierdzeń SO i SA. Nie musiał się do tego odnosić. Tyle że nijak niesprostowane dały one początek dyskursowi medialnemu, gdzie – niestety – na plan pierwszy wybijają się smakowite tytuły o kryteriach decydujących o tym, że coś jest rakiem albo rybą, a nie to, że i rak i ryba dla celów prawa korzystają z identycznego (inna sprawa, jak dalece trafnie dobranego) reżimu prawa. I tak powstaje dyskurs publiczny, gdzie błąd dyscypliny prawniczego rozumowania zmienia się w postprawdę. Może więc byłoby lepiej, aby SN był tu mniej delikatny?

Na zakończenie opowieść prawdziwa. W latach 60. XIX w. Polskie Nagrania (już ich nie ma) wypuściły komplet symfonii Brahmsa pod batutą Witolda Rowickiego. Na okładce płyt była rozprawka, gdzie porównywano różne wykonania – różniły się m.in. tempem nadanym przez dyrygenta. O czym donosił autor notki. I rozwodził się również nad zaletami samych symfonii, z których jedne uważał za doskonalsze od drugich. W Polskich Nagraniach w pewnym momencie przeprowadzono zewnętrzną kontrolę gospodarności. Postawiono (m.in.) dwa zarzuty: dlaczego Rowicki dyryguje wolniej niż Toscanini (płaciło się od minuty nagrania) i dlaczego nagrano cztery symfonie, a nie trzy najlepsze. Historię znam z opowieści mojej matki, która była redaktorką w tej firmie i musiała napisać wyjaśnienie. Biurokracja, finanse, rozumiem. Ale żeby sądy takie dziwne rzeczy o muzyce pisały?

Niestety, wydaje się, że prawo ubezpieczeń społecznych i praktyka jego stosowania kiepsko zdają sobie sprawę z tego, że „ich” dzieło to jednak nie jest „umowa o dzieło” z kodeksu cywilnego

I tak powstaje dyskurs publiczny, gdzie błąd dyscypliny prawniczego rozumowania zmienia się w postprawdę. Może więc byłoby lepiej, aby Sąd Najwyższy był tu mniej delikatny?